Sentencia Social Nº 1197/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2176/2006 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Recurso 2.176/06 - Sentª 1.197/07

Recurso nº 2.176/06 (R)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

En Sevilla, a veintinueve de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1.197/2.007

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Esperanza contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 910/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda sobre incapacidad permanente por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 24 de febrero de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- Dª Esperanza trabaja habitualmente como peón agrario por cuenta ajena, afiliada a la Seguridad Social, siendo su base reguladora de 484?14 € mensuales, acreditando un periodo de cotización suficiente.

2º.- Que la parte actora padece las siguientes lesiones y enfermedades: poliartralgias mecánicas de predominio en columna cervical y lumbar. Protusión discal L2-L3; L3-L4 y L4-L5, con estenosis de canal lumbar a dicho nivel. Espondilosis bilateral L5-S1. Hipotiroidismo en tratamiento con Levothoroid. Trastorno depresivo y de ansiedad fóbica. Cuadro fibromiálgico. Propuesta intervención quirúrgica que no acepta. Dicho cuadro le impide la realización de esfuerzos intensos de columna lumbar en fase de agudización, y trabajos que exijan estrés y responsabilidad. En noviembre del 2005 le ha sido diagnosticado carcinoma de mama, realizándosele mastectomia y recibiendo quimioterapia.

3º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de fecha 20 de julio de 2005 declara no encontrarse afecta la demandante a invalidez permanente alguna.

4º.- Interpuesta reclamación previa, ha sido desestimada.

5º.- La actora, nacida el 10 de julio de 1945, reúne un periodo de ocupación cotizada de 3.650 días, encontrándose en desempleo desde el 2003, no proviniendo su situación de incapacidad temporal. El dictamen médico oficial se evacuó el 30 de junio de 2005. El último periodo cotizado es de 1 de marzo de 1999 a 14 de julio de 2005."

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnara el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, a la que se desestimó la demanda en la que reclamaba ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de obrera agrícola, formula un primer motivo en el que, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a fin de que se adicione al hecho probado segundo de la sentencia que "En fecha de 9 de diciembre de 2004 se solicitó la realización de unas pruebas de mamografía, ecografía y BAG, que no fueron realizadas hasta el 26 de octubre de 2005, sucediendo que en Noviembre del 2005 le ha sido diagnosticado carcinoma de mama, realizándose mastectomía y recibiendo quimioterapia", y procede acceder a la adición solicitada, pues los datos fácticos cuya adición se pretende se desprenden, sin género de dudas, y sin que se vean contradichos por otros obrantes en autos, de la documental médica que consta en los folios 49 y 50 de los autos, siendo además trascendentes, como ya veremos, para la solución del motivo de censura jurídica que analizamos a continuación.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, formulado con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia infracción del apartado 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 .

Efectivamente, para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ).

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

En el presente supuesto, la actora, según los hechos probados de la sentencia de instancia, padece poliartralgias mecánicas de predominio en columna cervical y lumbar, profusiones discales L2-L3, L3-L4 y L4-L5, con estenosis del canal lumbar a dicho nivel, espodilolisis bilateral L5-S1, hipotiroidismo en tratamiento, trastorno depresivo y de ansiedad fóbica, cuadro fibromiálgico, y estos padecimientos, según la sentencia, le impiden la realización de esfuerzos intensos de columna lumbar en fase de agudización y trabajos que exijan estrés y responsabilidad. Además, en noviembre de 2005 le ha sido diagnosticado carcinoma de mama, realizándosele mastectomía y recibiendo quimioterapia. La mamografía se le prescribió en diciembre de 2004, pero por las listas de espera no le fue realizada hasta octubre de 2005. Debido a esto último, la sentencia no valora la incidencia de esta nueva enfermedad y su tratamiento pues considera que son lesiones que se detectan con posterioridad al dictamen médico de síntesis no son valorables.

Frente a esta afirmación, hay que recordar que el T.S., en sentencia de 25.06.98., con criterio ratificado por la sentencia más reciente del mismo Tribunal de 7 de diciembre de 2004 ha señalado que: "El argumento utilizado por el organismo recurrente es válido en su aspecto formal, en tanto en cuanto el juego conjunto de los preceptos invocados - artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - sitúa, en efecto, al INSS como órgano que legalmente tiene atribuida la función concreta de declarar o denegar las solicitudes de invalidez, y a la jurisdicción laboral como instancia revisora de las decisiones de aquél, de conformidad con un reparto de funciones que es tradicional en nuestro derecho. Lo que conduce a no permitir que la jurisdicción resuelva sobre hechos distintos a los que se desprenden del indicado expediente. Pero, siendo ello así en el aspecto doctrinal y formal no es menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano administrativo valorar sólo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5 .VII. -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después -STS de 15.IX.1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran -STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 -".

De esa doctrina se deduce nítidamente que en el presente caso sí debieron ser valoradas por la sentencia de instancia las secuelas derivadas del carcinoma de mama, que motivó que se le practicara mastectomía y que reciba quimioterapia, pues con independencia de que no se detectara en el dictamen médico de síntesis y que no fuera alegada en el expediente administrativo por la actora, es obvio, cuando se le tuvo que practicar mastectomía en noviembre de 2005, con anterioridad al acto del juicio, que ya se había desarrollado cuando fue examinada por el médico evaluador, sin que la demora en la práctica de las pruebas diagnósticas por la seguridad social -no se puede olvidar que la prueba fue prescrita por sus servicios médicos en diciembre de 2004 y que no se le realizaron, a consecuencia de la lista de espera existente para su práctica, hasta finales de octubre de 2005- pueda perjudicar a la actora también en el ámbito prestacional que ahora contemplamos. Por ello, las secuelas han de ser valoradas para determinar si procede conceder a la actora la prestación por incapacidad permanente solicitada. Y si al conjunto de las limitaciones físicas valoradas en la sentencia añadimos que, a consecuencia del carcinoma se le ha practicado a la actora una mastectomía, y además está recibiendo tratamiento de quimioterapia, es obvio que no puede realizar ninguna actividad laboral con la mínima profesionalidad y eficacia, de lo que se deduce que la petición principal ha de ser estimada, sin perjuicio de que por el INSS, a la vista de la evolución de las dolencia, en su caso, pudiera revisar por mejoría esta declaración.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Esperanza contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2006 por el Juzgado de lo Social número Uno de Córdoba , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir la prestación correspondiente a la base reguladora con la fecha de efectos reglamentaria, condenando al INSS a su abono.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.