Sentencia Social Nº 1197/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4271/2006 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0017809

fc

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 8 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1197/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Encarna frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 5 de Diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 446/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA UNIVERSAL y Winterthur Iberica A.E.I.E.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-6-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de Diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Encarna contra INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL, WINTERTHUR IBERICA AEIE en reclamación de invalidez, confirmo la resolución del INSS que declaró a la parte actora afecta de lesión permanente no invalidante por accidente de trabajo, absolviendo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, provista de DNI, nº NUM000 , nacida el 16.5.1962, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, en situación de alta.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de auditora. Para el desempeño del puesto de trabajo que ocupaba antes del accidente es imprescindible viajar en avión, con ocasión de desplazamientos frecuentes, y mantener reuniones habituales. La empresa le ha desatinado a otro puesto de trabajo, manteniendo su retribución.

TERCERO.- La actora sufrió accidente de trabajo el 2.11.2003 con ocasión de un viaje de avión en el que se produjo una pérdida brusca de presión que le provocó pérdida de audición. A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 30.4.2004. Mediante resolución de 7.6.2004 el INSS declaró la existencia de lesión permanente no invalidante por accidente de trabajo, con cargo a la mutua codemandada, indemnizada con 1.226,06 euros. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, asumía el dictamen y contenía el siguiente cuadro residual: hipoacusia brusca con pérdida de audición en oído derecho del 63%; afectación al área conversacional.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.652 euros.

SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: hipoacusia con pérdida de audición en oído derecho del 85% y 7% en el izquierdo; afectación al área conversacional. La pérdida global es del 19%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora en la que pretendía se declarase que la secuela auditiva que presenta, la constituye en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auditoria derivada de accidente de trabajo.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, pretendiendo la revisión del relato histórico, con amparo en la previsión del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que se adicione a la redacción original del hecho segundo lo siguiente: "Con fecha 1-5- 2005 la trabajadora es cambiada de grupo/nivel realizando las funciones de controladora en el Departamento D.F.O Control Interno Técnico".

Cita en apoyo de su pretensión el contenido de los folios 40 a 51 de autos.

Se trataría de acreditar que la categoría de la actora es la de Auditora interna y la fecha de cambios de grupo o nivel es de 1-1- 2000.

El motivo no puede acogerse, si se tiene en cuenta que, como tiene establecido con reiteración el Tribunal Supremo (s.s. 18-1-1988 y 30-10-1988 entre otras) para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente estime equivocado, contrario a lo que acredita o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración histórica tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándolos; 3) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que estime se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea dable una cita genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que los documentos y pericias no sean los mismos de de los que haya extraído su convicción el Juzgador y ponga de manifiesto el error de una manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables y5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impiden incorporar al relato histórico hecho cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En el supuesto de autos, la propia recurrente admite que puede seguir realizando las funciones de auditora y lo que se trata es de determinar si la limitación auditiva descrita supone una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33%.

SEGUNDO.- Con amparo en la previsión del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por el recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida de la art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues ha de concluirse que las secuelas constatadas disminuyen su rendimiento al menos en un 33%, ya que los trabajos propios de su profesión han de realizarse fundamentalmente mediante reuniones, entrevistas y conversaciones telefónicas, en las que es relevante no tener afectado el área conversacional.

El motivo no puede acogerse. La incapacidad permanente parcial la define el texto legal (art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por el art. 8-dos d de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas olas fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su mismo categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el supuesto de autos, la cuestión litigiosa ha quedado limitada a los términos antes expuestos, pues aún admitiendo la recurrente que puede seguir realizando el núcleo de tareas propias de su profesión de auditora, la significativa limitación auditiva hace que su rendimiento esté disminuido en al menos un 33%. Es pacífico que la disminución de audición se cifra en un 85% en oído derecho y de un 7% en el izquierdo, siendo la pérdida global de un 19%, así como que sus funciones se desarrollan "viajando en avión, con desplazamientos frecuentes y mantener reuniones habituales". Es asimismo pacífico que los viajes en avión se han reducido, en razón al posible riesgo que supone la agravación de la lesión auditiva, que se produjo precisamente en forma brusca por pérdida de presión en un vuelo, y que el cambio de puesto de trabajo no ha supuesto pérdida de retribución. La cuestión central de debate, se reitera, es si la limitación en el área conversacional reduce su rendimiento en el porcentaje legal precitado. La respuesta ha de ser que tal disminución de rendimiento no ha quedado acreditado suficientemente. No basta su alegación, sino que es preciso se concrete hasta qué punto repercute en el área conversacional, cuál sea su significado en relación a las tareas fundamentales de su profesiograma laboral a lo largo de la jornada laboral, en relación ponderada con el rendimiento previo al accidente y en definitiva que ello repercute significativamente en lo que era su rendimiento normal en términos cuantitativos y cualitativos. Sin esos datos la deducción de dicha concreta disminución se traslada al campo de las presunciones y en este área concreta ni existen presunciones legales que dispensen la prueba, ni para el establecimiento de las judiciales (art. 385 y 386 de la L.E .C.) existe un enlace preciso y directo entre el hecho admitido (la disminución de audición, afectante al área conversacional) y el presunto (la disminución de rendimiento en al menos un 33%) y según las reglas del criterio humano.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Encarna contra la sentencia de 5 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en los autos nº 446/2005, sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, seguidos a instancia de dicho recurrente contra -I.N.S.S.- Instituto Nacional de la Seguridad Social, T.G.S.S. (Tesorería General de la Seguridad Social), Mutua Universal-Mugenat Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 y Winterthur Ibérica, A.E.I.E., confirmando la misma íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.