Sentencia SOCIAL Nº 1197/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 718/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000718/2022

NIG: 3501644420200008066

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001197/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000786/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: MINISTERIO FISCAL

Testigo: Eliseo

Testigo: Emilio

Testigo: Ernesto

Recurrente: Eugenio; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrente: Evelio; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrente: Federico; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrente: Felipe; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrente: Florian; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrente: Gaspar; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrente: Geronimo; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrente: Gumersindo; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrente: Higinio; Abogado: IRAIDES ALAMO PADRON

Recurrido: EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS (EMALSA); Abogado: AITOR MANUEL GARCIA RODRIGUEZ

Recurrido: SERCANARIAS, S.A. (ACTUALMENTE DENOMINADA EMALSA OPERACIONES SA); Abogado: EMILIO SANCHEZ CURBELO

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. MARÍA JESUS GARCÍA HERNANDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000718/2022, interpuesto por D. Eugenio, Evelio, Federico, Felipe, Florian, Gaspar, Geronimo, Gumersindo y Higinio, frente a Sentencia 000680/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000786/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Eugenio, Evelio, Federico, Felipe, Florian, Gaspar, Geronimo, Gumersindo y Higinio, en reclamación de Despido siendo parte demandada EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS (EMALSA) y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria con fecha 10 de diciembre de 2021 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa Sercanarias con las siguientes circunstancias profesionales reconocidas:

1.- Eugenio: Antigüedad: 03.05.2000, categoría: Peón y salario/día: 62,93€

El actor trabajó para la contrata de alcantarillado con URBASER en los siguientes periodos:

03/05/00 22/09/00

25/09/00 12/01/01

15/01/01 31/10/01 (reconocida por la empresa)

15/11/01 31/01/05

01/02/05 29/02/08

2.- Olegario: Antigüedad: 15/05/2001, categoría: Peón, y salario/día 58,24€

3.- Federico: Antigüedad 15/05/1999, categoría: Peón y salario/día: 81,59€.

El actor trabajó con URBASER en los siguientes periodos:

15/05/99 15/09/99

16/09/99 30/09/99

01/10/99 16/08/02 (reconocida por la empresa)

4.- Felipe: Antigüedad: 09/05/2002, categoría: GP2 - Conductor y salario/día: 62,97€.

5.- Florian: Antigüedad: 08/03/2020, categoría: Peón y salario/día: 77,52€.

El actor trabajó con URBASER en los siguientes periodos:

08/03/00 18/09/00

21/09/00 12/01/01

15/01/01 03/08/01

20/08/01 30/09/01

01/10/01 31/01/05 (reconocida por la empresa)

01/02/05 28/02/08

6.- Gaspar Antigüedad: 01/06/1995 , categoría: GP3 - capataz y salario/día: 87,55€

El actor trabajó consecutivamente para DRAGADOS y URBASER en los siguientes periodos:

01/06/92 31/05/95 (Dragados)

01/06/95 31/12/96 (Dragados)

01/01/97 14/05/99 (Dragados)

15/05/99 30/06/99 (Urbaser)

01/07/99 31/01/05 (Urbaser)

01/02/05 29/02/08 (Urbaser)

7.- Geronimo: Antigüedad: 12/06/2008, categoría: Peón y salario/día: 71,73€

8.- Gumersindo: Antigüedad: 01/06/2000, categoría: GP2 - conductor y salario/día: 76,68€.

El actor trabajó para URBASER en los siguientes periodos:

01/06/00 30/09/00

02/10/00 10/08/01

20/08/01 30/10/01

05/11/01 04/12/01

10/12/01 31/01/05 (reconocida por la empresa)

01/02/05 29/02/08

9.- Higinio: Antigüedad: 17/02/1999, categoría: GP2- conductor, y salario/día: 65.83€

El actor trabajó con Valeriano, URBASER y DRAGADOS en los siguientes periodos:

12/06/98 11/12/98 (FTT)

12/12/98 20/02/99 (FTT)

17/02/99 30/04/99 (URBASER)

01/05/99 14/05/99 (DRAGADOS)

15/05/99 31/01/05 (URBASER) (reconocida por la empresa)

01/02/05 30/09/05 (URBASER)

08/05/06 29/02/08 (URBASER, readmisión)

(pacífico, a excepción de antigüedad y Viles actores)

SEGUNDO.- Con fecha 23/9/1992 se publicó en el BOP de Las Palmas el pliego de condiciones administrativas que regía el concurso público de méritos para la selección de los adquirentes de acciones de Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas SA. En el mismo se recogen todos los derechos, obligaciones y pautas en el desarrollo de la gestión del servicio encomendado a la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas (Emalsa). En acuerdo de 16/2/1998 entre el Ayuntamiento de Las Palmas y Emalsa se fijaron las condiciones técnicas y económicas de la gestión del servicio público municipal de saneamiento, de depuración de aguas residuales. Se da por reproducido en su integridad este documento al constar en autos

(documento nº 1 y 2 del ramo de Emalsa y 67 a 68 de la empresa Sercanarias)

TERCERO.- El servicio de mantenimiento de alcantarillado de la ciudad de Las Palmas fue prestado por la entidad Urbaser, en virtud de contrato suscrito con Emalsa, el 26/4/1999, hasta el 29/2/08, fecha en la que vencía el contrato.

(Testificales de D. Ernesto y D. Emilio, contratos de trabajadores, números 20 a 28 y 67 a 68 de la empresa Sercanarias).

CUARTO.-En virtud de contratos celebrados en fecha 25/02/2008 y 01/09/2009, se adjudica dicho servicio a SERCANARIAS, S.A., pero es EMALSA quien aporta los medios materiales, entre los que se encuentran los camiones-cubas.

(Documento 39 y 40 de Sercanarias, y 7 y 8 de la prueba aportada por EMALSA).

QUINTO.- La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en sentencias de fecha 29/07/2013 y 14/11/2013, ratificando las de la instancia y en materia de cesión ilegal, vienen a recoger los servicios contratados entre EMALSA y SERCANARIAS, S.A. en virtud de los anteriores contratos, indicando que no hay cesión ilegal ni grupo de empresa desde el punto de vista laboral. 7 de los 9 hoy demandantes, lo eran en esas demandas

(Documentos 10 y 11 de EMALSA y 67 y 68 de Sercanarias).

Así y en cuanto al servicio concertado entre EMALSA y SERCANARIAS, aquellas sentencias disponen:

'VIGÉSIMOQUINTO- La Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas SA, es una sociedad que inició sus operaciones el 13/4/1984, siendo su objeto social la gestión de aquellos servicios públicos que, comprendidos en el ciclo integral del agua, son de titularidad y competencia del municipio de Las Palmas de Gran Canaria, siendo sus administradores Guillerma , Miguel Ángel , Luis Carlos , Abelardo , Agustín , Jesús Luis , Alejo , Alfredo , Amadeo , Juan Antonio , Andrés , Magdalena , Anselmo , Marcelina ( documento nº 6 del ramo de Emalsa).

SEGUNDO.- EMALSA es la entidad concesionaria del ciclo integral del agua en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria (abastecimiento de agua potable, saneamiento o alcantarillado y depuración de aguas residuales).

TERCERO.- Con fecha 23/9/1992 se publicó en el BOP de Las Palmas el pliego de condiciones administrativas que regía el concurso público de méritos para la selección de los adquirentes de acciones de Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas SA. En el mismo se recogen todos los derechos, obligaciones y pautas en el desarrollo de la gestión del servicio encomendado a la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas (Emalsa). En acuerdo de 16/2/1998 entre el Ayuntamiento de Las Palmas y Emalsa se fijaron las condiciones técnicas y económicas de la gestión del servicio público municipal de saneamiento, de depuración de aguas residuales. Se da por reproducido en su integridad este documento al constar en autos (documento nº 1 del ramo de Emalsa)

CUARTO.- El servicio de mantenimiento de alcantarillado de la ciudad de Las Palmas fue prestado por la entidad Urbaser, en virtud de contrato suscrito con Emalsa, el 26/4/1999, hasta el 29/2/08, fecha en la que vencía el contrato. (documento nº 10 del ramo de la actora).

SEXTO.- Con fecha 25/2/08 EMALSA contrató con Sercanarias el mantenimiento del alcantarillado de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

En dicho contrato las partes convenían que las mencionadas actividades serían desempeñadas por Sercanarias con los medios materiales cedidos por Emalsa, pasando subrogados los operarios de Urbaser a Sercanarias que prestaban funciones en este servicio. Así mismo se disponía que Sercanarias debía ajustarse a las instrucciones de los técnicos de saneamiento de Emalsa en relación con las frecuencias y los rendimientos de las actividades que se les encomiendan, así como que los servicios técnicos de saneamiento de Emalsa establecerían un programa de las actuaciones a desarrollar, especificando los recorridos de limpieza previstos que entregarán a los responsables de Sercanarias.

En acuerdos de 10/03/08 y 1/8/09 Emalsa se comprometió a facilitar a Sercanarias vehículos para el desempeño de las funciones contratadas, obligándose Sercanarias a atender las reparaciones precisas y el abono del combustible. (documento nº 3 del ramo de Emalsa)

SEPTIMO.- Con fecha 10/3/08 Emalsa contrató con Sercanarias el transporte de lodos, asignando a diverso personal dicho servicio; contrató también con esta entidad la reparación de las averías producidas en las redes de distribución y saneamiento y con fecha 11/8/09 la realización del servicio de corte y restitución de aguas (documento nº 51 y 52 del ramo de Sercanarias)

NOVENO.- Al menos, once de los camiones o camiones-cisternas que los actores utilizan en el desarrollo de sus funciones, son propiedad de EMALSA, siendo dicha empresa la tomadora de seguro de responsabilidad civil de los mismos, figurando como titular de los vehículos en el permiso de circulación y en la correspondiente tarjeta de transporte, dirigiéndose a la misma las correspondientes multas por infracciones cometidas en la circulación de los mismos y abonando las correspondientes facturas por la compra de repuestos para los mismos o por las revisiones o las reparaciones que en los mismos se realicen. Dichos vehículos portan el logotipo de la entidad Emalsa y la de Sercanarias. (documento nº 1 a 6 y 8 del ramo de la actora y de la conformidad de las partes y documento nº 9 del ramo de Emalsa y 23 y 38 y 49 de Sercanarias)

VIGÉSIMOPRIMERO.- Emalsa realiza a través de diferentes empresas la realización de trabajos en materia de saneamiento subacuático, en materia de saneamiento (documento nº 11 y 12 del ramo de Emalsa).'

De igual forma y en lo que respecta al desarrollo por SERCANARIAS de aquellos servicios, estas sentencias disponen:

'VIGÉSIMOSEPTIMO.- Sercanariasa SA es una sociedad anónima, constituida el 13/6/1997, con un capital social de 120.202,42 euros, siendo su objeto social la prestación de servicios de gestión relacionados con utilización del agua, tanto en abastecimiento como en saneamiento y depuración, la realización de cualesquiera otras actividades de privatización de servicios municipales, siendo sus administradores Cristobal, Efrain, Erasmo, Fausto, Ana María, Hipolito, Cristobal. (documento nº 18 del ramo de la actora y documento nº 6 del ramo de Emalsa).

DECIMO.- Sercanarias abona tanto los gastos de consumo de telefonía móvil, como el importe de consumo de combustible de los vehículos que utiliza en el desempeño del servicio contratado. Así mismo, con fecha 9/4/08 adquirió diverso material informático (documentos nº 30, 31, 32 y 36 del ramo de Sercanarias).

UNDECIMO.- Así mismo Sercanarias tiene suscrito contrato de seguro combinado para comercios. (documento nº 39 del ramo de Sercanarias).

DUODÉCIMO.- Sercanarias suscribió con la entidad Mapfrer SA póliza de seguro de accidentes en cumplimiento de las obligaciones impuestas en el Convenio de aplicación (documento nº 40 del ramo de Sercanarias).

DÉCIMOTERCERO.- Sercanarias confecciona los cuadros de turno de los trabajadores, a través de su Jefe de Servicios. Así mismo confecciona los de disfrute de vacaciones, a través de su Jefe de Servicios, si bien en la actualidad son confeccionados conjuntamente por el Jefe de Servicio y el Comité. Así mismo esta empresa dispone de sus propios tablones de anuncios, así como de un sistema de control del horario de los trabajadores (documento nº 33, 34, 35 y 37 del ramo de Sercanarias, así como de la testifical del Jefe de Servicios de Sercanarias).

DECIMOCUARTO.- Sercanarias ha proporcionado a los trabajadores de su plantilla diversos cursos en materia de formación de prevención, así como reconocimiento médico, vacunación y examen de salud, taquillas y EPIS y servicios de lavandería y vestuario (documento nº 41, 42, 43, 45, 46, 47, 48 del ramo de Sercanarias).

DECIMOQUINTO.- Sercanarias tiene contratado con grupomgo el servicio de prevención ajeno (documento nº 44 del ramo de Sercanarias).

DECIMOSEXTO.- Sercanarias suscribió contrato de arrendamiento del local en el que desarrolla su actividad, con fecha 10/3/2000. (documento nº 50 del ramo de Sercanarias).'

SEXTO.- En fecha 30/04/2020, EMALSA y SERCANARIAS, S.A. suscriben un nuevo contrato por el cual realizan trabajos de 'refuerzo para limpieza de colectores principales de la Red de saneamiento'. Actuaciones de refuerzo para limpieza de los colectores principales de la red de saneamiento, servicio desarrollado con 2 camiones matrículas ....GRK y ....QQX adquiridos por EMALSA destinados con anterioridad al incendio a aquel servicio de refuerzo (grandes colectores) y ubicados en las instalaciones de Las Torres.

(Testificales, documento nº 41 aportado por Sercanarias y nº 9 de los aportados por EMALSA, documentos nº 77 y 78 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- En la madrugada del domingo al lunes 29/06/2020, alrededor de las 02.00 horas, según los bomberos, se produce un incendio en la Depuradora de Barranco Seco, donde duermen las cubas del servicio.

Como consecuencia del incendio, de los 10 vehículos con los que se prestaba el servicio (7 camiones cuba, 1 cuba pequeña y 1 furgoneta pequeña cerrada o RIOR y una cuba grande que estaba en Las Torres), 8 son afectados (el que se salva estaba ese día en el taller), de los cuales, 6 son totalmente destruidos y dados de baja por siniestro total.

Ese mismo día el 29.06.2020 el Comité de empresa remite escrito a Sercanarias solicita reunión con al direccióin de la empresa para tener conocmiento de lasmedidas a tmar que puedan afectar al servicio y al aplantilla; y prestar su colaboración y expetiencia ante la gravedad de los hechos.

(Testificales, documental nº 29 a 31 y 38 de Ser Canarias, y de EMALSA los nº 12, 13 y 17; Documento 57 de la actora).

OCTAVO.- En la cláusula 5 de la Novación de 01/08/09 del contrato de EMALSA-SERCANARIAS se dice que la vida útil de los vehículos es de 7 años.

Los vehículos siniestrados al momento del incendio tenían la siguiente fecha de matriculación:

....YFY 09/12/08 11 años

....KKN 18/06/07 13 años

....HXY 23/06/08 12 años

....QHY 23/06/08 12 años

....XXN 25/04/08 12 años

DQ....XG 19/07/93 26 años

(bloque documental 38 y 40 de SERCANARIAS y 69 a 78 de la actora)

NOVENO.- Que en fecha 3/07/2020, SERCANARIAS, S.A. le comunica a EMALSA las consecuencias del siniestro y solicita la restitución de los medios materiales para poder continuar el servicio.

(Documental nº 14 de EMALSA y Nº 35 de Sercanarias).

Que el 07/07/2020 EMALSA comunica a SERCANARIAS, S.A. que están procediendo a analizar la situación y que le informaran de las decisiones adoptadas para continuar el servicio

(Doc. Nº 14 y 15 de EMALSA y nº 35 y 36 de Sercanarias).

DÉCIMO.- En un primer momento, tras el siniestro, el servicio se tuvo que dar con 2/3 cubas reparadas más las 2 cubas del servicio de grandes colectores. Los trabajadores de esas cubas, que no están adscritos al servicio, tuvieron que auxiliar al resto.

(testificales).

UNDÉCIMO.- El 09/07/2020, EMALSA comunica a SERCANARIAS, S.A que se procede a suprimir 4 de los 12 servicios de cubas, lo que comporta una disminución en la facturación de un 15% del contrato (35.498€/mes).

(Documentos nº 37 y 42 y43 aportados Sercanarias y nº 16 aportado por EMALSA)

DUODÉCIMO.- Antes del siniestro, SERCANARIAS, S.A. prestaban 12 servicios diarios de saneamiento con camiones cubas (6 de mañana, 3 de tarde y 3 de noche).

Inmediatamente después del siniestro, se pasa a prestar 8 servicios (4 de mañana, 2 de tarde y 2 de noche). En cada servicio de cubas van entre 2 y 3 operarios.

(Testificales).

DECIMOTERCERO.- EMALSA procede a contratar en julio de 2020 con las entidades EICOH EXPLOTACINES S.L.U. y ECOLOGIA CANARIA DANTA LUCIA, S.L.U. el resto de servicio de limpieza de colectores de alcantarillado.

Con ECOLOGÍA CANARIA se suscribió contrato para el período de 20/07/20 a 31/12/20 y con EICOH se suscribieron dos contratos: uno de 10/07/20 a 12/10/20, prorrogado hasta 31/12/20 y nuevamente hasta 31/08/21, y otro de 16/11/21 a 15/11/21.

La de ECOLOGÍA CANARIA se canceló con la incorporación de la última unidad L

Emalsa suscribe Acuerdo de arrendamieno de leasing de un camión cisterna con fecha de 16.07.2020 y por duración de un año. Y suscribe contrato de adquisición de camión cuba succionador y camión con equipo succionador con la empresa Ros Roca el 21.07.2020 y 03.08.2020.

Estos son puestos a disposición de SERCANARIAS, SA. para prestar el servicio, sustituyendo a las 2 cubas del servicio de grandes colectores que vuelven a su servicio originario, y un nuevo vehículo cuba en enero 2021 que pone a disposición también de SERCANARIAS, S.A..

(Documental nº 18 a 28 de EMALSA y testificales).

DECIMOCUARTO.- Como consecuencia de la decisión de EMALSA de suprimir 4 de los 12 servicios diarios de cubas, SERCANARIAS, S.A. procede a amortizar 9 puestos de trabajo en fecha 10 de julio de 2020, mediante despidos objetivos amparados en causas eminentemente productivas, y en consecuencia también económicas.

(Pacífico).

DECIMOQUINTO.- SERCANARIAS, S.A., a la fecha del siniestro, contaba con un total de 152 trabajadores, de los cuales 92 estaban adscritos al CNAE de reparaciones eléctricas (obras), 1 al de transporte y 59 al de saneamiento, prestando servicios los primeros en el centro de trabajo de Las Torres, vistiendo uniforme verde y azul, y los últimos en el de la Depuradora de Barranco Seco, vistiendo uniforme rojo.

(Documentos 44 a 46 de Sercanarias y 108 y ss de la actora).

DECIMOSEXTO.- SERCANARIAS, S.A., a la hora de seleccionar a los trabajadores afectados por los despidos, se basó en criterios tales como la polivalencia funcional, edad o coste salarial. (Documento 52 de Sercanarias).

DECIMOSEPTIMO.- Que a la fecha de los despidos, de un total de 54 operarios que podían verse afectados por estos, 49 estaban afiliados a algún sindicato.

(Documental de Sercanarias, S.A. nº 47 y 48).

DECIMOOCTAVO.- A la fecha del despido todos los trabajadores despedidos estaban afiliados a CCOO, y D. Gaspar también lo estaba a UGT.

(Documento nº 48 y 49 de Sercanarias y 31 de la parte actora).

DECIMONOVENO.- EMALSA ha ido incorporando al servicio 3 cubas nuevas ( ....RRQ, ....RNY y ....YQH) y ha comprado otras 2 pendientes de integrarse en el servicio.

(testifical).

VIGÉSIMO.- Que desde el despido de los actores por parte de SERCANARIAS, S.A no se ha ampliado plantilla, procediéndose únicamente a 4 contrataciones, todas ellas de naturaleza interina por sustitución de distintos procesos de IT, el 18.01.2021 y el 24.07.2020.

De igual manera, SERCANARIAS, S.A. ha tenido trabajadores puestos a disposición de Personal 7 ETT para sustituir vacaciones o procesos de Incapacidad temporal.

(Doc. 99 A 106 Y108 a 186 de Sercanarias).

VIGESIMOPRIMERO.- Tras el despido de los actores ha habido dos bajas más en el servicio de saneamiento de SERCANARIAS, S.A., siendo del gerente y del jefe de servicio.

En concreto, causaron baja en el servicio D. Bernardino (anterior gerente), que causa baja el 19/11/2020, subrogado a otra empresa, y D. Constancio (jefe de servicio), que causa baja el 31/12/2020 subrogado a otra empresa.

Y en dicho servicio consta una baja de mutuo acuerdo con una trabajadora el 30.04.2020.

En el servicio de instalaciones eléctricas hay cinco finalizaciones de contratos temporales y una baja voluntaria de 10.04.2020 a 10.07.2020 y otras dos finalizaciones de condiciones laborales desde 10.07.2020 a 10.10.2020.

(documental 69 a 98 de Sercanarias)

VIGESIMOSEGUNDO.- Antes en el servicio de alcantarillado habían dos capataces, tras ser despedido unos de ellos sus tareas de distribución de servicios y personal son realizadas por el administrativo D. Eliseo, quien no hace visitas a obras ni entrega las llaves de los vehículos, como si hacía el anterior capataz.

Se ha trasladado a dos trabajadores de Las Torres al servicio de alcantarillado, y se ha creado un Equipo de filtraciones de saneamiento con trabajadores de Las Torres

(Testifical)

VIGESIMOTERCERO.- Ninguno de los actores ostentaba el cargo de representación unitaria o sindical. Evelio fue miembro del comité de empresa anterior y hasta diciembre de 2019, y D. Higinio lo fue únicamente del 18/07/2019 a diciembre de ese mismo año, en sustitución de D. Florentino tras despido disciplinario confirmado por el TSJ de Canarias.

(Documentos 59 y 60 de la parte actora, y 53 de la aportada por esta parte).

VIGESIMOCUARTO.- En las elecciones sindicales de 2015 CCOO obtuvo los 5 representantes del Comité de Empresa de una plantilla de 59 trabajadores

Durante el mandato de CCOO el Comité de Empresa interpuso:

- 1 demanda de tutela de la libertad sindical;

- 5 demandas de conflicto colectivo

- Y 34 denuncias antes la ITSS

Además, en noviembre de 2019 CCOO convocó una huelga, estando integrado el Comité de Huelga por el del Comité de Empresa.

En las elecciones sindicales de diciembre de 2019 el Comité de Empresa pasó a estar integrado por 3 representantes de UGT y solo 2 de CCOO (plantilla de 61 trabajadores); en concreto, UGT obtuvo 35 votos y CCOO 21 de los 56 válidos

(Doc 51, 53 a 66 de Sercanarias, 58 y ss de la actora);

VIGESIMOQUINTO.- EMALSA, constituida en 1984, actualmente integrada en un 34% por el Ayuntamiento de Las Palmas, 33% de NUINSA y 33% SAUR. Su órgano de gobierno es un consejo de administración, encontrándose su domicilio social en Avda. Juan Carlos I nº 29 - Las Palmas.

NUINSA INVERSIONES S.L., constituida en 2018, propietaria del 33% de EMALSA, siendo su socio único GESTAGUA y su órgano de gobierno un consejo de administración, encontrándose su domicilio social en Rosario Pino 14-16.

GESTAGUA es la entidad filial en España de la mercantil SAUR y resultó constituida en fecha 1986, siendo su socio único SAUR INTERNATIONAL S.A., su órgano de gobierno un consejo de administración y encontrándose su domicilio social en Madrid en C/ Rosario Pino 14-16.

SERCANARIAS, actualmente EMALSA OPERACIONES S.A. al ser adquirida a finales de 2020 por EMALSA, siendo su titular al 100%, constituida en 1997, siendo su socio único actualmente EMALSA y su órgano de gobierno un consejo de administración, con domicilio social en C/ Atenara nº 7 - Pol. Industrial de Lomo Blanco - Las Palmas.

(documentos nº 2, 3, 32 y 33 del ramo de prueba documental aportada Emalsa así como el documento nº 52, 54 y 55 de la relación de prueba de la parte actora-)

VIGESIMOSEXTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el último año anterior al despido cargo sindical ni representativo de los trabajadores.

VIGESIMOSÉPTIMO.- Fue agotada la vía previa.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la modificación sustancial de la demanda y la falta de legitimación pasiva, y desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por 1.- D. Eugenio 2.- D. Evelio 3.- D. Federico 4.- D. Felipe 5.- D. Florian, 6.- D. Gaspar 7.- D. Geronimo, 8.- D. Gumersindo 9.- D. Higinio frente a EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS (EMALSA), SERCANARIAS, S.A. (ACTUALMENTE DENOMINADA EMALSA OPERACIONES, S.A.), MINISTERIO FISCAL Y FOGASA sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido efectuado el 10.07.2020, y en consecuencia, debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida por aquél, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Eugenio, Evelio, Federico, Felipe, Florian, Gaspar, Geronimo, Gumersindo y Higinio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7 de julio de 2022.

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Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 680/2021 dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas en fecha 10 de diciembre de 2021, en los autos nº 786/2020, seguidos en materia de despido.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por nueve trabajadores frente a las demandadas declarando la procedencia del despido producido a los actores por razones objetivas de fecha 10 de julio de 2020.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de SERCANARIAS SA y la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas ( en adelante, EMALSA).

SEGUNDO.- En los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS, se solicita la revisión fáctica al amparo de la prueba documental y pericial practicada .

A)- En primer lugar, se solicita la revisión del hecho probado segundo proponiéndose la siguiente redacción:

'Con fecha 23/9/1992 se publicó en el BOP de Las Palmas el pliego de condiciones administrativas que regía el concurso público de méritos para la selección de los adquirentes de acciones de Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas SA. En el mismo se recogen todos los derechos, obligaciones y pautas en el desarrollo de la gestión

del servicio encomendado a la Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas (Emalsa). En acuerdo de 16/2/1998 entre el Ayuntamiento de Las Palmas y Emalsa se fijaron las condiciones técnicas y económicas de la gestión del servicio público municipal de saneamiento, de depuración de aguas residuales, estableciéndose en dicho acuerdo o contrato, entre otras cosas y respecto a las condiciones económicas, que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria abonaría a la concesionaria del servicio, Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas (Emalsa), como contraprestación económica por el servicio de saneamiento, las cantidades contenidas en el Informe Propuesta para la Gestión de los Servicios Municipales de Saneamiento y Depuración de aguas residuales de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria (Anexo I), dándose por reproducido en su integridad el resto de pactos contenidos en este documento al constar en autos.'

Descansa esta modificación en prueba documental, específicamente en los folios que van del 477 al 508 y del 791 al 848 de auto.

B)- Revisión del hecho probado sexto, proponiéndose el siguiente tenor literal:

'En fecha 30/04/2020, EMALSA y SERCANARIAS, S.A. suscriben un nuevo contrato por el cual realizan trabajos de 'refuerzo para limpieza de colectores principales de la Red de saneamiento'. Actuaciones de refuerzo para limpieza de los colectores principales de la red de saneamiento, servicio que se efectuaba con anterioridad dentro del marco del contrato suscrito por las partes el 25/02/2008 dentro de las instalaciones de Barranco Seco, de manera que con la suscripción del nuevo servicio (Grandes colectores) se destina al mismo material y trabajadores que venían prestando servicios para el servicio de saneamiento, ubicado en Barranco Seco, pasando existir dos Centro de Trabajo, Barranco Seco (Saneamiento) y Las Torres (grandes colectores). Que ente el material que se destina al nuevo servicio hay dos 2 camiones matrículas ....GRK y ....QQX que pasan a estar adscritos al centro de trabajo ubicado en las instalaciones de Las Torres'.

Se ampara la recurrente en prueba documental: folios 1476 a 1485 de autos; folios 865 a 870 de autos, y también se hace referencia a la prueba testifical practicada ( Don Ernesto

C)- Revisión del hecho probado séptimo, de acuerdo con este tenor literal:

'En la madrugada del domingo al lunes 29/06/2020, alrededor de las 02.00 horas, según los bomberos, se produce un incendio en la Depuradora de Barranco Seco, donde duermen las cubas del servicio.

Como consecuencia del incendio, de los 10 vehículos con los que se prestaba el servicio (7 camiones cuba, 1 cuba pequeña y 1 furgoneta pequeña cerrada o RIOR y una cuba grande que estaba en Las Torres), 8 son afectados (el que se salva estaba ese día en el taller), de los cuales, 6 son totalmente destruidos y dados de baja por siniestro total.

Ese mismo día el 29.06.2020 el Comité de empresa remite escrito a Sercanarias solicita reunión con la dirección de la empresa para tener conocimiento de las medidas a tomar que puedan afectar al servicio y a la plantilla? y prestar su colaboración y experiencia ante la gravedad de los hechos. Dicha comunicación no fue contestada por la empresa.'

Esta modificación descansa en prueba testifical y en documental: folio 516 de autos.

La empresa impugnante SERCANARIAS SA se opuso a todas las revisiones fácticas. Respecto al hecho probado segundo por carecer de relevancia para cambiar el fallo. Respecto al hecho probado sexto porque se pretende distorsionar la realidad pues no es cierto que se trasladara personal del centro de Barranco seco al de Las Torres, siendo buena prueba de ello el hecho de que la recurrente no aporte los supuestos nombres de trabajadores trasladados. Y también se opuso a la propuesta modificativa del hecho probado séptimo, porque el Comité realmente no tenía intención de negociar o de ponerse al servicio de la empresa y, además, no se respondió antes por hallarse la empresa solventando cuestiones de urgencia derivadas del siniestro.

La impugnante EMALSA también se opuso. Respecto al hecho probado segundo, por considerarlo una cuestión nueva, pues nunca se alegó en la instancia el condicionamiento de la actuación de EMALSA a la autorización del Ayuntamiento así como la connivencia entre EMALSA y SERCANARIAS para la artificial configuración de una causa extintiva, además, se añade que la documental señalada ya fue valorada por la juzgadora sin que se evidencie error y por resultar intranscendente. Respecto al hecho probado sexto, se opuso porque la documental señalada (fotografías ) resultan inhábiles a efectos de revisión fáctica, al igual que la testifical señalada. Además no se señala el punto concreto de los documentos que justifique la modificación y tales documentos ya han sido valorados en la instancia sin que se aprecie error grave en tal valoración. Por último, respecto al hecho probado séptimo, se reitera la inviabilidad de la prueba testifical a efectos suplicacionales y se añade la ausencia de sustancialidad para cambiar el fallo.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos al caso que nos ocupa debemos desestimar la propuesta de modificación del hecho probado segundo, por carecer de relevancia para cambiar el sentido del fallo pues tal y como se contiene en el relato fáctico (Hechos probados duodécimo y decimotercero- HP12 y 13- inalterados-), los servicios que venían prestándose para el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran canaria (ALPGC) no han variado y no se cuestionan , lo que ha resultado probado y es lo realmente relevante a efectos de la convalidación o no de las extinciones contractuales impugnadas , es si se ha producido una disminución en la prestación de servicios de SERCANARIAS , al entrar en juego otras empresas operadoras de los servicios prestados. Respecto al alegato de connivencia o actuación fraudulenta para provocar los despidos , por parte de EMALSA y SERCANARIAS , tal y como se alega por la impugnante EMALSA , no fue alegado en la demanda ni debatido en la instancia por lo que debe calificarse de cuestión nueva , y por ende queda sustraído de su análisis en esta fase procesal.

Igual suerte desestimatoria debe correr la propuesta de modificación del hecho probado sexto , en primer lugar porque descansa parcialmente en prueba testifical, que es prueba no idónea a efectos de revisión fáctica y, además, porque de la documental señalada por la actora en modo alguno puede concluirse que se haya producido un traspaso de los medios humanos y materiales del centro de Barranco Seco al centro ubicado en Las Torres.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Y por último, se desestima la modificación propuesta del hecho probado séptimo, por descansar en prueba testifical que no es apta para revisar hechos probados y , además, por carecer de relevancia para cambiar el sentido del fallo la imputada ausencia de respuesta empresarial al comunicado del comité de empresa solicitando reunión con la empresa y ofreciendo colaboración, efectuado el mismo día del siniestro ocurrido el 29/6/20.

En base a lo expuesto se desestiman los tres primeros motivos del recurso de suplicación.

TERCERO.- En el cuarto motivo del recurso, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, al amparo en el art. 193 c) LRJS, específicamente , la infracción de los arts. 49 a 52 y art. 55 del ET.

Entiende la recurrente que la sentencia incurre en las infracciones denunciadas. Las razones, se exponen telegráficamente al inicio y pueden resumirse en las siguientes, de acuerdo con los cuatro apartados de exposición contenidos en este motivo de infracción jurídica.

1-Las empresas codemandadas deben tener responsabilidad solidaria al no ser independientes. En este caso la causa de los despidos debería haber sido la fuerza mayor y se debió tramitar despido colectivo, con participación de la Autoridad Laboral. Las sentencias dictadas por esta Sala en fecha 29/7/13 y 14/11/13 afectan solo a 7 de los 9 actores y , además, han pasado diez años del dictado de tales sentencias. La ausencia de tramitación de despido colectivo por causa de fuerza mayor ( art. 51 ET) determina la calificación de nulidad de los despidos impugnados.

2-Se combate igualmente en cuanto al fondo, tanto la causa del despido como los criterios de selección del personal afectado por las extinciones, porque, según la recurrente, había personal con menor antigüedad y porque 7 de los 9 trabajadores afectados fueron parte de la demanda de cesión ilegal planteada en su día y, además, 8 de los 9 despedidos pertenecen al sindicato CCOO. Además, no se acreditaron, a criterio de esta parte, los datos que sostienen la alegada disminución de las horas invertidas en la ejecución de la contrata existente entre las demandadas ni la disminución de la actividad de SERCANARIAS. Por este motivo, entiende que, no existiendo razones justificativas del despido, debe considerarse el mismo improcedente.

La modificación de una contrata o su cancelación puede justificar un despido objetivo, pero en este caso la empresa principal y la contratista son idénticas.

3-También considera la recurrente con el material y recursos humanos de SERCANARIAS podía atenderse el servicio sin necesidad de que EMALSA hubiera recurrido a otras contrataciones.

4- Se acaba destacando que EMALSA presta el servicio de control, limpieza y mantenimiento de la red de alcantarillado del municipio de LPGC a cambio de un canon que no ha sufrido variación tras el incendio. Y se alude a la vida útil de los vehículos y a la unidad de plantilla entre el personal adscrito al centro de Barranco seco y el de Las Torres.

La impugnante SERCANARIAS SA, se opuso también a este motivo, reiterando la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida en relación a cada uno de los alegatos de la recurrente para concluir que estamos ante despidos amparados en causas objetivas esgrimidas en las cartas de despido que han sido probadas correspondiendo la selección del personal afectado a la empresa sin que se hayan vulnerado en tal selección derechos fundamentales .

Y la impugnante EMALSA también mostró su oposición, destacando que a tenor del relato fáctico original deben desestimarse, también, las razones de infracción jurídica. Reitera la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. No concurre responsabilidad solidaria al no haberse probado la existencia de un grupo de empresas patológico a efectos laborales. Según esta impugnante, resumidamente, se puede destacar:

-Estamos ante una contrata de servicios entre EMALSA y SERCANARIAS.

-El incendio de 29/6/20 supuso desperfectos sobre 8 de los 10 camiones propiedad de EMALSA puestos a disposición de SERCANARIAS para la prestación del servicio según las condiciones fijadas en la contrata.

-Desde EMALSA se reorganizó el servicio de carácter esencial y se comunicó a SERCANARIAS el 9/7/20 la reducción de servicios asignados (concretamente 4 servicios de cubas) que económicamente supuso una minoración del servicio en un importe de 35.498 euros/mensuales.

-Posteriormente, EMALSA lleva a cabo las actuaciones referidas en los HP 10, 13 y 19 a los que se remite reduciéndose claramente el servicio contratado con SERCANARIAS pues de realizar 12 servicios de cubas ha pasado a realizar solamente 8 y se ha descentralizando la actividad productiva del servicio en varias entidades (Sercanarias, ECSL y EICOH)

Para resolver este último motivo debemos partir necesariamente de los hechos más relevantes contenidos en el inalterado relato fáctico:

-Los datos de los actores se contienen en el hecho probado primero al que nos remitimos.

- Con fecha 23/9/1992 se publicó en el BOP de Las Palmas el pliego de condiciones administrativas que regía el concurso público de méritos para la selección de los adquirentes de acciones de EMALSA. En el mismo se recogen todos los derechos, obligaciones y pautas en el desarrollo de la gestión del servicio encomendado. En acuerdo de 16/2/1998 entre el Ayuntamiento de Las Palmas y Emalsa se fijaron las condiciones técnicas y económicas de la gestión del servicio público municipal de saneamiento, de depuración de aguas residuales.

-El servicio de mantenimiento de alcantarillado de la ciudad de Las Palmas fue prestado por la entidad Urbaser, en virtud de contrato suscrito con Emalsa, el 26/4/1999, hasta el 29/2/08, fecha en la que vencía el contrato.

En virtud de contratos celebrados en fecha 25/02/2008 y 01/09/2009, se adjudica dicho servicio a SERCANARIAS, S.A., pero es EMALSA quien aporta los medios materiales, entre los que se encuentran los camiones-cubas.

- Esta Sala se ha pronunciado en nuestras sentencias de fecha 29/07/2013 y 14/11/2013, ratificando las de la instancia, en materia de cesión ilegal en los servicios contratados entre EMALSA y SERCANARIAS, S.A. en virtud de los anteriores contratos, indicando que no hay cesión ilegal ni grupo de empresa desde el punto de vista laboral. 7 de los 9 hoy demandantes, lo eran en esas demandas.

- En la madrugada del domingo al lunes 29/06/2020, alrededor de las 02.00 horas, según los bomberos, se produce un incendio en la Depuradora de Barranco Seco, donde duermen las cubas del servicio.

Como consecuencia del incendio, de los 10 vehículos con los que se prestaba el servicio (7 camiones cuba, 1 cuba pequeña y 1 furgoneta pequeña cerrada o RIOR y una cuba grande que estaba en Las Torres), 8 son afectados (el que se salva estaba ese día en el taller), de los cuales, 6 son totalmente destruidos y dados de baja por siniestro total.

-El 3/07/2020, SERCANARIAS, S.A. le comunica a EMALSA las consecuencias del siniestro y solicita la restitución de los medios materiales para poder continuar el servicio. El 07/07/2020 EMALSA comunica a SERCANARIAS, S.A. que están procediendo a analizar la situación y que le informaran de las decisiones adoptadas para continuar el servicio

- El 09/07/2020, EMALSA comunica a SERCANARIAS, S.A que se procede a suprimir 4 de los 12 servicios de cubas, lo que comporta una disminución en la facturación de un 15% del contrato (35.498€/mes).

-Antes del siniestro, SERCANARIAS, S.A. prestaban 12 servicios diarios de saneamiento con camiones cubas (6 de mañana, 3 de tarde y 3 de noche).

Inmediatamente después del siniestro, se pasa a prestar 8 servicios (4 de mañana, 2 de tarde y 2 de noche). En cada servicio de cubas van entre 2 y 3 operarios

- EMALSA procede a contratar en julio de 2020 con las entidades EICOH EXPLOTACINES S.L.U. y ECOLOGIA CANARIA DANTA LUCIA, S.L.U. el resto de servicio de limpieza de colectores de alcantarillado.

Con ECOLOGÍA CANARIA se suscribió contrato para el período de 20/07/20 a 31/12/20 y con EICOH se suscribieron dos contratos: uno de 10/07/20 a 12/10/20, prorrogado hasta 31/12/20 y nuevamente hasta 31/08/21, y otro de 16/11/21 a 15/11/21.Emalsa suscribe Acuerdo de arrendamieno de leasing de un camión cisterna con fecha de 16.07.2020 y por duración de un año. Y suscribe contrato de adquisición de camión cuba succionador y camión con equipo succionador con la empresa Ros Roca el 21.07.2020 y 03.08.2020.

Estos son puestos a disposición de SERCANARIAS, SA. para prestar el servicio, sustituyendo a las 2 cubas del servicio de grandes colectores que vuelven a su servicio originario, y un nuevo vehículo cuba en enero 2021 que pone a disposición también de SERCANARIAS, S.A.

-Como consecuencia de la decisión de EMALSA de suprimir 4 de los 12 servicios diarios de cubas, SERCANARIAS, S.A. procede a amortizar 9 puestos de trabajo en fecha 10 de julio de 2020, mediante despidos objetivos amparados en causas eminentemente productivas, y en consecuencia también económicas

SERCANARIAS, S.A., a la hora de seleccionar a los trabajadores afectados por los despidos, se basó en criterios tales como la polivalencia funcional, edad o coste salarial.

- De un total de 54 operarios que podían verse afectados por estos, 49 estaban afiliados a algún sindicato.

-Los 9 trabajadores despedidos estaban afiliados a CCOO (8) o a UGT (1)

- Ninguno de los actores ostentaba el cargo de representación unitaria o sindical. Evelio fue miembro del comité de empresa anterior y hasta diciembre de 2019, y D. Higinio lo fue únicamente del 18/07/2019 a diciembre de ese mismo año, en sustitución de otro trabajador.

-En cuanto a las empresas demandadas y su constitución nos remitimos al relato contenido en el HP25 y a nuestras sentencias, transcritas parcialmente en el relato fáctico (HP5º)

La sentencia de la instancia, descarta la nulidad de los despidos impugnados por no seguir el trámite del despido derivado de fuerza mayor, convalidando las razones productivas derivadas de la disminución de la actividad contratada (contrata). Tampoco se estima la nulidad derivada de la selección de trabajadores, específicamente, por su afiliación, porque tal afiliación era elevada en el seno de la empresa y porque los criterios de selección objetivos se justificaron ( antigüedad, edad, polivalencia funcional y coste salarial).

En cuanto al fondo descartó la concurrencia de responsalidad solidaria entre las codemandadas en base a las sentencias dictadas por esta Sala (29/7/13 y 14/11/13) que resolvieron esta cuestión, sin haberse probado la existencia de cambio alguno en la prestación del servicio. Y por último, se convalidan las decisiones extintivas al haberse probado la concurrencia de causa eminentemente productiva que justifica los despidos producidos, cual es la reducción de la contrata existente entre EMALSA y SERCANARIAS.

Resolvemos este concreto motivo debiendo recordar que el art. 51.1 ET preceptúa :

'1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c)Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción? causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado... (.)

7. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de este a resarcirse del empresario (.)'

A)- En relación a la nulidad de las extinciones por no haberse seguido el trámite previsto en el art. 51.7 ET (Fuerza mayor). Por lo que respecta al procedimiento extintivo que debió seguir la empleadora de los actores SERCANARIAS, debe desestimarse el alegato de la 'fuerza mayor', porque realmente el siniestro (incendio) no se produjo directamente sobre los bienes de esta entidad sino de los bienes materiales pertenecientes a la entidad EMALSA. Lo que sí se produjo por motivo del incendio que afectó a 10 vehículos con los que se prestaba el servicio , es que EMALSA suprimió de forma permanente, 4 de los 12 servicios de cubas que venía realizando SERCANARIAS lo que se tradujo en una disminución de la actividad contratada y consecuentemente en una disminución en la facturación de un 15% (HP11º y 12º). Pero el servicio disminuido no desapareció de forma permanente por razón del incendio sino que fue contratado con otra empresa diferente a SERCANARIAS. Por tanto, no concurren los requistos exigidos jurisprudencialmente para apreciar que estamos ante extinciones derivadas de fuerza mayor.

B)-No existe responsabilidad solidaria entre las codemandadas porque no forman parte de un grupo de empresas desde un punto de vista laboral. Sobre esta cuestión nos pronunciamos expresamente en nuestras sentencias (firmes), transcritas parcialmente en el HPP5º de la sentencia de instancia. Desde entonces y hasta el momento no se ha probado la concurrencia de 13 cambios sustanciales en las relaciones contractuales entre ambas entidades o, en su caso en la prestación de servicios contratados que puedan tener una incidencia sobre lo resuelto, con fuerza de cosa juzgada.

C)-Sobre la justificación de las causa productiva y económica que sostiene los despidos. Sobre el despido por razones objetivas debe recordarse que en los procesos de despido, difiere en función de si la causa es económica o si la misma es técnica organizativa o productiva y se encuentra ya resuelta por el TS, en SSTS de 13- 2-02 ( RJ 2002, 3787) (rec. 1436/01 ) y 19-3-02 ( RJ 2002, 5212) (rec. 1979/01 ), que ha diferenciado las causas técnicas, organizativas o de producción respecto de las que ha dicho que:

'cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes'.

Para las causas económicas el criterio es justamente el contrario, y 'de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, para declarar la procedencia de los despido objetivos por causas económicas ex artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores, 'la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto'.

A mayor abundamiento, sobre la causa organizativa o productiva se ha pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia convalidando bajo esta modalidad extintiva situaciones derivadas de la pérdida de una contrata o, en su caso la disminución de la misma desde un punto de vista productivo o económico, siempre que ello produzca un desajuste entre los medios humanos de los que dispone la empresa y las nuevas necesidades productivas. Así se ha pronunciado, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2018 (Rec. 1990/2016) :

'Resulta conveniente para la resolución del recurso reiterar lagunas cuestiones que nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo sobre las causas que justifican el recurso a la extinción objetiva de los contratos de trabajo, en concreto, respecto de la causa productiva derivada de la pérdida de una contrata por parte de la empresa que procede a la extinción. Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o 14 bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial. En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET hemos señalado que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores» ( STS nº 361/2016, de 3 de mayo (RJ 2016, 3142) , rcud. 3040/2014 ) y que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación» ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 (RJ 2009, 6157) y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 (RJ 2013, 4767) ). La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010 (RJ 2011, 6270) ) «el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación». Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente 15 mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación» ( STS de 31 de enero de 2010 [sic], rcud. 1719/2007 (RJ 2008, 1899) ) y también hemos puesto reiteradamente de relieve que «la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos» ( SSTS de 16 de julio de 2014, rcud 1777/2013 (RJ 2014, 4426) y de 17 de septiembre de 2014, rcud. 2069/2013 ; en doctrina reiterada de nuevo en las de 10 de enero de 2017, rcud. 1077/2015 (RJ 2017, 257) y de 14 de noviembre de 2017, rcud. 2954/2015 (RJ 2017, 5051) . 3.Por lo que hace referencia al núcleo de la contradicción que aquí se examina y que se refiere, básicamente, a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a las trabajadoras despedidas, nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002 (RJ 2003, 7165) ; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001 (RJ 2002, 5212) ; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001 (RJ 2002, 3788) , y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006 (RJ 2007, 4648) , entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido (.)'

En el caso que nos ocupa, a tenor del inalterado relato fáctico ha resultado probado que: -El 29/6/20 se produjo un siniestro (incendio)que afectó parcialmente a los 16 vehículos de EMALSA con los que se prestaba el servicio contratado con SERCANARIAS -A raíz del anterior suceso, EMALSA redujo la demanda de servicios que tenía concertada con SERCANARIAS pues de realizar 12 servicios de cubas pasó a realizar 8 servicios, con la consecuente minoración en la facturación de un 15% del contrato (35.498 euros). Los anteriores hechos, que se desprenden sin conjeturas de la literalidad del relato fáctico, evidencian, en aplicación de la jurisprudencia invocada, la concurrencia de una disminución en la actividad productiva contratada entre la empleadora de los actores y la empresa EMALSA lo que, a su vez, justifica las extinciones contractuales de los actores con amparo en el art. 51.1, 52 c) del ET.

D)- Y sobre la selección de los trabajadores.

Recordemos, para empezar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2014 (Rec. 3054/2013):

'Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida. Esta posición de la Sala reitera la sostenida, para el régimen del despido objetivo por causas relativas al funcionamiento de la empresa anterior a la reforma de 17 la Ley 11/1994 (RCL 1994, 1422, 1651) , en la sentencia de 28 de abril de 1988 (RJ 1988, 3037) , relativa al despido de un empleado de Notarías por reducción del número de escrituras e incorporación de un sistema informático. Dice esta sentencia en lo que interesa al punto ahora considerado: 'al Notario, como a cualquier empresario le corresponde la facultad de dirigir la empresa conforme a las exigencias de la buena fe; esta facultad de dirigir lleva consigo la de seleccionar trabajadores, de acuerdo con lo pactado en los convenios colectivos, a diversos efectos, entre ellos de ingreso, de ascensos y en este caso de cese por necesidad objetiva de amortizar un puesto de trabajo, por lo que al elegir a la demandante de entre los varios empleados afectados por la informatización, hizo uso de esa facultad, con exclusión como se viene reiterando de otra motivación'.

En el caso que nos ocupa ha resultado probado que la empleadora seleccionó al personal afectado por los despidos objetivo, siguiendo criterios de antigüedad, polivalencia funcional edad o coste salarial (HP16). Por tanto, se trata de criterios objetivos desvinculados de la afiliación sindical o su pertenencia pasada al Comité de empresa.

Tampoco se aprecia en la selección un interés represaliador del ejercicio derechos fundamentales (garantía de indemnidad). El hecho de que todos los actores estén afiliados, pudiera erigirse en indicio discriminatorio, incluso a pesar de que de los 54 operarios que podían verse afectados por el despido, 49 eran afiliados a algún sindicato (HP 17º), pero decae inmediatamente cualquier duda discriminatoria, porque la actividad probatoria de la empresa ha evidenciado que su decisión extintiva carece de móvil discriminatorio alguno.

En base a todo lo expuesto, llegamos a la convicción, al igual que hizo atinadamente la magistrada de la instancia, de estar ante un hecho objetivo que es una disminución permanente de la actividad contratada entre las demandadas que redunda en la actividad económica de la SERCANARIAS (empleadora de los actores), que se ha visto objetivamente reducida, lo que justifica razonablemente las extinciones objetivos de los contratos de los actores (por causas productivas), no habiéndose incurrido en discriminación alguna en la selección del personal afectado por los despidos. Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado.

CUARTO .- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS , no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Eugenio, Don Evelio, Don Federico, Don Felipe , Don Florian, Don Gaspar, Don Geronimo, Don Gumersindo y Don Higinio frente a la sentencia nº 680/2021 dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas en los autos nº 786/2020, que confirmamos íntegramente. Sin costas?

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas número 3537/0000/66/0718/22 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.