Sentencia Social Nº 1198/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2840/2014 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2840/2014

RECURSO SUPLICACION - 002840/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . AMPARO ESTEVE SEGARRA

En Valencia, a dos de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1198/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002840/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000055/2012, seguidos sobre Jubilación-Base cotización, a instancia de Casiano , asistido por el Letrado D. Vicente Juan Martinez Garcia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DEMOLICIONES Y COMPACTACIONES ALICANTINAS S.L ( ADMON Gregorio , y en los que es recurrente Casiano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por D. Casiano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la resolución de la Dirección Provincial del INSS del día 9 de agosto de 2011, confirmada por la de 18/10/2011, y la pensión de jubilación que la misma señaló para el actor, son correctas y ajustadas a Derecho, y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.-El actor, Casiano , nacido el día NUM000 /1951, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo el último centro de trabajo en el que ha desempeñado sus servicios, con la categoría de Encargado la mercantil 'DEMOLICIONES Y COMPACTACIONES ALICANTINAS S.L.' empresa de la que fue socio fundador desde su constitución el día 17/05/1999, y administrador único desde su fundación en la fecha indicada hasta el día 10/12/2009 en que es cesado, vendiendo sus participaciones a Dña. Estrella y al marido de ésta y hermano del actor D. Sergio , pasando este último a ser Administrador único de la sociedad. SEGUNDO.- I. El actor ostenta la categoría de gerente desde su contratación y venía cotizando hasta junio de 2007 por una base de cotización de 901,52 euros mensuales con la categoría profesional de gerente. A partir de julio de 2007 se incrementa sustancialmente la cuantía de la base de cotización pasando a ser de 2.393,61 euros mensuales. Con independencia de la cuantía variable de todos los conceptos salariales y extrasalariales que figuran en las nóminas del demandante, el resultado final es un neto de cuantía fija mensual: 2.393,61 euros. II. En la fecha en que se produce el aumento de la base de cotización del actor, éste era socio y administrador único de la mercantil, puesto en el que cesó el 10/12/2009. TERCERO.-El día 27/07/2011 el actor solicitó ante la Dirección Provincial del INSS el reconocimiento de la pensión de jubilación que le correspondía, cumplimentando al efecto el formulario legalmente previsto, acompañado de la documentación que se le exigió, lo que dio lugar al expediente núm. NUM002 . CUARTO.-Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09/08/2011, se le reconoció al actor la pensión de jubilación con una base reguladora de 921,95 euros y un porcentaje del 60%. QUINTO.-El demandante formuló reclamación previa al ejercicio de acciones ante esta Jurisdicción, que fue desestimada por nueva resolución de 18 de octubre 2011, presentando demanda rectora de las presentes actuaciones el día 28 de noviembre de 2011, que fue turnada a este Juzgado el día 5 de Enero de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Casiano . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado designado por Don Casiano , la sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le reconoció la pensión de jubilación solicitada pero sobre una base de cotización de 921,95 euros, sin tener en cuenta las bases por la que cotizó a partir del mes de julio de 2007.

2. Los dos primeros motivos del recurso están destinados a la revisión de los hechos que la sentencia declara probados, en los siguientes términos:

a) Se interesa, en primer lugar, que se adicione al hecho probado segundo de la sentencia el siguiente párrafo: 'Que en fecha 01- 01-2010, el actor fue contratado de forma indefinida y a tiempo completo por la mercantil Demoliciones y Compactaciones Alicantinas, S.L., con un salario bruto de 2.743,14 euros y con la categoría de Encargado'. Se señala a tal fin la sentencia de despido presentada por el Sr. Casiano contra la citada sociedad que obra a los folios 192 a 199, que fue confirmada por la sentencia de esta Sala de lo Social de 4 de mayo de 2011 . Y, dado que efectivamente en la citada sentencia consta el dato que se pretende introducir, se accede a la modificación interesada.

b) La segunda modificación también afecta al mismo hecho segundo para el que se ofrece una redacción alternativa íntegra. Lo primero que hemos de señalar, es que resulta en cierto modo contradictorio proponer en el motivo anterior la adición de un párrafo nuevo, y ofrecer en este motivo una nueva redacción para el mismo hecho. En cualquier caso y a vista de la redacción que se propone, rechazamos, por reiterativos, todos los datos que se refieren a la baja del actor como administrador de la sociedad el 31-12-2009 y a su alta como encargado el 1-1-2010, pues se trata de datos que ya figuran en la sentencia o que han sido incorporados por mor del motivo anterior.

Y por lo que respecta al párrafo segundo, se interesa que se deje constancia de las bases por las que cotizó el demandante en los siguientes meses: agosto 2003, por 1132,99€; junio de 2006, por 1198,15€; julio de 2006, por 1800€; a partir de julio de 2007 a razón de 2393,61€ hasta abril de 2008; y desde mayo 2008 a razón de 2925,54€ hasta mayo 2009; el mes de junio de 2009 a razón de 1994,18€; desde el mes de julio de 2009 hasta septiembre de 2009 a 2925,54€; de octubre 2009 a diciembre de 2009 a razón de 2743,14€; enero de 2010 a razón de 2916,25€; febrero de 2010 a 1760,79€; y marzo 2010 a 2822,10€. Petición a la que se accede pues así resulta del expediente administrativo, folios 185 a 188.

SEGUNDO.-1. El tercer motivo del recurso está redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS . Se denuncia en él la infracción del artículo 162 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante, LGSS). Se argumenta en este motivo que si bien el Sr. Casiano era socio de la empresa Demoliciones y Compactaciones Alicantinas, S.L. su participación no superaba el 30%, siendo la socia mayoritaria Doña Estrella ; y se añade también que el incremento en la base de cotización no se realizó en el periodo próximo a la jubilación y se correspondía con el salario que debía percibir como gerente según el convenio colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Alicante.

2. La sentencia de instancia rechazó la demanda de Don Casiano al entender que el incremento en sus bases de cotización producido a partir del mes de julio de 2007 se realizó en fraude de ley. Para llegar a esta conclusión se alude en la sentencia a tres indicios: a) lo desproporcionado del incremento; b) la inclusión de las dietas en las bases de cotización; y c) la condición de socio y administrador único de la sociedad en el momento en que se produce el aumento, sin que conste una causa objetiva que lo pudiera justificar.

3. A efectos de resolver el recurso conviene recordar que el artículo 162 de la LGSS dispone en sus apartados 2 a 4 lo siguiente: ' 2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del art. 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación'.

4. Como también señala la sentencia recurrida, la doctrina jurisprudencial se ha encargado de señalar que lo dispuesto en este artículo 162 de la LGSS no obsta para que se pueda apreciar el fraude de ley y el abuso de derecho cuando 'en periodos próximo a la jubilación los salarios comprendidos en el periodo de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubiera correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales' ( STS 23- 11-2006, rcud.2978/2005 ) y las que se citan en ella).

5. En el supuesto enjuiciado nos encontramos con los siguientes datos de interés que deben ser valorados para verificar si estamos ante una actuación realizada en fraude de ley, tal y como se sostiene por la sentencia recurrida: A) El demandante fue socio fundador y administrador único de la sociedad hasta el mes de diciembre de 2009, en que fue cesado y vendió sus participaciones sociales. B) Hasta ese momento ostentó la categoría profesional de gerente, pese a lo cual su base de cotización hasta el mes de julio de 2007 -salvo algunas oscilaciones que se han reseñado en la letra b) del fundamento de derecho anterior al acoger la modificación fáctica propuesta por el recurrente- ascendió a 901,52 euros, cuando el salario anual previsto en el convenio colectivo de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Alicante, 2007 (BOP de 15 de enero de 2008) para la categoría Jefe 1ª (administrativos) era de 21.758,89 -lo que supone un salario mensual de 1.813,24€- y para un Técnico Superior de 26.603,28€ -2.216,94€ -en cómputo mensual-. C) En el mes de julio de 2007 el demandante pasó a cotizar por 2.393,61€, con los pequeños incrementos que se sucedieron en años posteriores y que también aparecen expresados en la letra b) del fundamento de derecho primero de esta sentencia. D) En enero de 2010, y tras haber sido cesado como administrador único, fue contratado por la sociedad como Encargado con un salario bruto de 2.743,14€ mensuales. E) La retribución en cómputo anual fijada por el convenio colectivo para esa categoría (nivel IV) y anualidad ascendía a 23.509,39€ -lo que supone un salario mensual de 1.959,11€-. F) El demandante fue despedido disciplinariamente con efectos del día 31 de marzo de 2010. Despido que fue declarado procedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº.1 de Elche de 30-8-2010 , confirmada por sentencia de esta Sala de lo Social de 4-5-2011 (rs.627/2011 ). G) El 27-7-2011, a la edad de 60, años solicitó la pensión de jubilación.

6. A la vista de los datos expuestos entendemos, a diferencia de la sentencia recurrida, que no se puede apreciar fraude de ley en la actuación del Sr. Casiano por las siguientes razones. Es cierto que en el mes de julio de 2007 se produjo un importante incremento de su base de cotización, pero también lo es que la base por la que se venía cotizando -901,52 €- era muy inferior al salario fijado en convenio colectivo para una categoría equivalente a la de gerente que ostentaba el actor; y que, por el contrario, la nueva base por la que se pasó a cotizar -2.393,61 €- no era muy superior al salario fijado para un Técnico Superior. Se añade a ello que en el mes de julio de 2007 -cuando se produjo el aumento- el actor contaba con 56 años de edad, por lo que no estaba próximo a la edad ordinaria de jubilación; y que su cese en la empresa, previo a su solicitud de jubilación, no se produjo por decisión propia sino por despido disciplinario que no fue pacífico sino litigioso, como lo demuestra el hecho de que fue impugnado judicialmente y solo quedó definitivamente resuelto por sentencia de esta Sala de lo Social de 4-5-2011 , que confirmó la procedencia del despido.

7. A partir de estos datos, la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado 4 de este fundamento jurídico, nos lleva a concluir que no se ha producido la actuación fraudulenta sobre la que la sentencia de instancia basa su fallo desestimatorio, pues, de un lado, las nuevas bases por las que se cotizó a partir del mes de julio de 2007 estaban muy próximas al salario que le correspondía percibir al actor como gerente de una empresa de la construcción, por lo que no se cumple la condición a la que alude la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se refiere a la percepción de un salario que no se ajusta 'a los que al actor le hubiera correspondido percibir'. Y de otro lado, porque tampoco se aprecia el elemento intencional al que se refiere la mencionada jurisprudencia, cuando señala que la finalidad del incremento es la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales, pues cuando estos se producen -julio de 2007- al Sr. Casiano todavía le quedaban nueve años para alcanzar la edad de 65 años; esto es, mucho más de los dos años a los que alude el artículo 162 de la LGSS . Y porque la finalización de su actividad laboral no se produjo por propia voluntad sino por un hecho traumático como fue su despido disciplinario, por lo que es evidente que no podía contemplar esa eventualidad cuando tres años antes se produjo el aumento de las bases.

8. A la vista de lo expuesto, procede estimar el recurso de suplicación, revocar la sentencia de instancia y estimar la pretensión deducida en la demanda en los términos expuestos en la parte dispositiva de esta sentencia.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS no procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Casiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Elche de fecha 25 de julio de 2013 ; y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida y tal como se solicita en la demanda, declaramos el derecho del Sr. Casiano a que el importe de su pensión de jubilación se calcule teniendo en cuenta las bases de cotización de los últimos quince años anteriores a la fecha de la solicitud, incluyendo el periodo comprendido entre julio de 2007 y marzo de 2010, ambos inclusive; y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión que resulte.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2840 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.