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01/02/2016
Sentencia Social Nº 1198/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 962/2015 de 23 de Junio de 2015
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Orden: Social
Fecha: 23 de Junio de 2015
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: PALOMO BALDA, EMILIO
Nº de sentencia: 1198/2015
Núm. Cendoj: 48020340012015101211
Encabezamiento
RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 962/2015
N.I.G. P.V. 48.04.4-14/009652
N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0009652
SENTENCIA Nº: 1198/2015
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de junio de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D FLORENTINNO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha tres de febrero de dos mil quince , dictada en los autos núm. 952/2014, seguidos a instancia de D. Rosendo frente a la entidad ahora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y NAVIERA PENINSULAR, S.A., sobre Prestación de Jubilación con coeficientes reductores (OSS).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1).- D. Rosendo , nacido el NUM000 -1956, ha prestado servicios para la entidad Naviera Peninsular SA por el periodo comprendido entre el 2-11- 1974 y el 7-3-2001. Durante ese periodo se encontraba encuadrado en el RE del Mar como trabajador de estiba y desestiba de buque (SJS nº 8 de Bilbao de 31- 10-2001). A tenor del ordinal 1º de la sentencia se hace constar que el actor estaba dedicado a la 'actividad de estiba y desestiba portuaria desde el comienzo de su vida laboral en el régimen citado'.
Su carrera de seguro reporta estos datos: RG: 4818 hasta el 27-6-2014 (fecha del certificado que se acompaña). Se mantiene en actividad. RE Mar: 9077 días.
2).- En tanto prestara servicios para la citada entidad, el actor realizaba tareas de clasificación de mercancías tanto a bordo como en muelle.
3).- El 12-12-2002 el actor recibe certificado emitido por el ISM, cuyo tenor literal se tiene aquí por reproducido, y que por lo que hace al litigio establece un C.O.E. de 7 años y 6 meses. Se precisa que ' Este informe tiene carácter exclusivamente ilustrativo. En consecuencia no originará derechos ni expectativas de derechos a su favor ni al de terceros, ni podrá lesionar derechos o intereses legítimos de Vd., u otras personas, de acuerdo con la legalidad vigente.'
4).-Solicitada prestación por jubilación el 26-6-2014, el ISM le deniega el acceso mediante Resolución de 28-6-2014, al no ostentar el 30-6-2014 la edad exigible. Se rechaza la posibilidad de atribuir un coeficiente reductor de la edad de jubilación.
5).- El actor presenta reclamación previa a estas actuaciones el 12-9-2014, siendo nuevamente desestimada con mayor detalle argumental el 10-10-2014.
6).- La Base reguladora que regiría caso de accederse a la prestación asciende a 2747,92 euros, siendo el porcentaje aplicable del 100%.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda presentada por D. Rosendo , entablados frente a ISM, TGSS y en el que fuera parte la Naviera Peninsular SA, con revocación de la Resolución de fecha 28-6-2014 declaro el derecho del actor a beneficiarse de los coeficientes reductores en la cifra de 7 años y 6 meses, debidos al periodo de prestación de servicios para la citada entidad, lo que supone su acceso a la prestación de jubilación con edad teórica de 65 años, remitiendo efectos al día del cese en la actividad, y con derecho al percibo de 14 mensualidades anuales, calculadas aplicando un porcentaje del 100% sobre una BR de 2747,92 euros.
TERCERO.- Contra dicha sentencia, la entidad gestora demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de mayo de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación delo rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.
QUINTO.-Por providencia de 5 de junio de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 16 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-Se discute en el presente litigio si el trabajo de clasificación de mercancías, realizado a bordo de los buques y sobre el muelle, está integrado, o puede equipararse, en la actividad de estiba y desestiba portuaria, a efectos de la aplicación de los coeficientes reductores previstos en el apartado 3 del artículo 37 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto y en el artículo 1 c ) y Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 2311/2007, de 5 de octubre , mecanismo que permite a quienes ejercen ese tipo de tareas acceder a la pensión de jubilación con anterioridad al cumplimiento de la edad exigida con carácter general.
De la solución que se dé a este interrogante, depende el éxito o el fracaso del recurso de suplicación que el Instituto Social de la Marina ha interpuesto contra la sentencia que, estimando la demanda origen de las actuaciones, ha reconocido el derecho del actor a jubilarse a la edad de 57 años y medio, por beneficiarse de un coeficiente reductor del 0,30 por cada año trabajado, como clasificador, en la empresa Naviera Peninsular SA, en los períodos comprendidos entre el 2 de noviembre de 1974 y el 31 de octubre de 1977 y el 1 de mayo de 1979 y el 7 de marzo de 2001.
Así delimitada la controversia, las revisiones fácticas que propone la entidad gestora demandada en los dos primeros motivos de su recurso no merecen favorable acogida, por las siguientes razones:
1ª) no obstante la incorrecta redacción del hecho probado primero, la falta de solución de continuidad en los servicios prestados por el demandante se desprende del contenido del informe al que remite el ordinal tercero;
2º) la circunstancia de que tal informe tenga carácter exclusivamente ilustrativo no justifica su supresión, sin perjuicio de que el criterio que en él se plasma, partiendo de la regulación vigente en el año 2002 en que se emitió, no resulte vinculante para los órganos jurisdiccionales; y;
3º) tampoco lo es, y hace innecesaria mayor precisión al respecto, la sentencia a la que se alude en el hecho probado primero, que se limitó a encuadrar al demandante dentro del Régimen Especial de Trabajadores del Mar, sin pronunciarse sobre la aplicabilidad del coeficiente reductor.
SEGUNDO.-Pasando al examen de la cuestión jurídica planteada, cabe indicar que en su sentencia de 2 de octubre de 2012 (Rec. 1972/12 ), en la que se basa la aquí impugnada, esta Sala se enfrentó a análoga pretensión ejercitada por otro empleado de la empresa Naviera Peninsular SA, en la que efectuó labores como clasificador con la categoría de Jefe de Sección del 2 de noviembre de 1974 al 30 de agosto de 1992, por lo que elementales razones de coherencia y de seguridad jurídica, así como de igualdad en la aplicación de la ley, nos llevan a seguir el criterio que en esa resolución sentamos, máxime si se tiene en cuenta que esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, descartó que la solución a la que llegó esa sentencia fuese contradictoria con la fijada en la posterior de 30 de abril de 2013 (Rec. 707/13) invocada por el Organismo recurrente, pues en ella la actividad desarrollada por el demandante tanto en el muelle como en las oficinas era de anotador/controlador/clasificador, de índole fundamentalmente administrativa. Igual consideración resulta aplicable en relación a la sentencia de 22 de noviembre de 2011 (Rec. 2466/11 ), citada también por la demandada, como ya se razonó en la reseñada de 2 de octubre de 2012.
Sentado lo anterior, conviene comenzar recordando, hicimos en la
sentencia de 10 de mayo de 2005 (Rec. 3066/2004 , y no de 2000 como por error material figura en la Base de Datos del CENDOJ), que el
artículo 37.4 de la
En uso de esa autorización, se aprobó el
La enumeración de categorías profesionales que figuraba en la citada norma ha de interpretarse por relación al sistema de clasificación profesional vigente en el momento en que se dictó, lo que nos remite al artículo 17 de la Ordenanza del Trabajo de Estibadores Portuarios, aprobada por Orden del Ministerio de Trabajo de 5 de diciembre de 1969 , que clasificaba al personal en cuatro 'Grupos Profesionales': 1º) Encargados, en el que se distinguían a su vez dos Subgrupos; de un lado, el de Encargados de faenas portuarias, en el que se incluían los Capataces generales y los Capataces de operaciones y, de otro, el de los Encargados de servicios auxiliares, al que se incorporaban los sobordistas, los apuntadores o confrontadores, los clasificadores, los pesadores o basculeros y los pagadores; 2º) Profesionales portuarios, que abarcaba también dos Subgrupos, el de Especialistas, en el que figuraban los Jefes de grupo, amanteros, maquinilleros, gruistas, conductores y mecánicos, y el de Cargadores-Estibadores, en el que se insertaban los estibadores, arrumbadores, gabarreros, osteros, arrastradores de cajas de pescado y escaladores; 3º) Guardería, compuesto por los Encargados de Guardería y los Guardas, y, 4º) Servicios especiales, propio de los trabajadores de oficios varios, tales como aguadores, cosedores, empacadoras y reparadores de envases.
El cotejo de las normas laborales y de Seguridad Social referenciadas permite concluir que los coeficientes reductores de la edad de jubilación se aplicaban a todos los trabajadores del segundo grupo, a los trabajadores del Subgrupo de Encargados del primer grupo y a los clasificadores del Subgrupo de Encargados de Servicios de Auxiliares de ese mismo grupo, pero no así a los apuntadores o confrontadores. La definición de ambas categorías se contenía en el artículo 24 de la citada Ordenanza, a tenor del cual son clasificadores 'los que en los muelles dirigen las operaciones de clasificación de mercancías para su embarque o para su entrega a los receptores, haciendo al efecto la adecuada distribución de aquéllas, de acuerdo con las instrucciones recibidas de la Empresa o del encargado general'. Por su parte, los apuntadores o confrontadores 'son aquellos que realizan las funciones de confeccionar las relaciones para la confrontación de las mercancías, anotando el número de bultos, etc'.
La Ordenanza de Trabajo de Estibadores Portuarios aprobada por Orden Ministerial de 29 de marzo de 1974, que sustituyó a la de 1969, mantuvo básicamente el anterior sistema de clasificación profesional, si bien reorganizó los grupos profesionales, que pasaron a ser cinco, con inclusión de nuevas categorías profesionales recogidas en su artículo 18.
Este sistema experimentó un cambio sustancial como consecuencia de la entrada en vigor, el 2 de marzo de 1995, del Acuerdo de 14 de diciembre de 1994, sobre Clasificación Profesional de las Sociedades de Estiba y Desestiba, aprobado por Resolución de 2 de enero de 1995 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de febrero del mismo año, que ateniéndose a las pautas marcadas por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, agrupó las funciones portuarias de los estibadores en cuatro grupos profesionales ¿ Estibador, Oficial Manipulante, Controlador de Mercancías y Capataz -, regulación que tuvo continuidad en los artículos 10 y 11 del III Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector de la estiba portuaria publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de diciembre de 1999 .
Con el nuevo sistema no sólo desaparecieron las antiguas categorías, profesionales, sino que se autorizó la movilidad funcional dentro y fuera del grupo, en régimen de polivalencia, con la consiguiente imposibilidad de diferenciar las distintas actividades a efectos de la aplicación de los coeficientes reductores. Ello conllevó que se aplicasen los coeficientes reductores a todos los grupos profesionales.
Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema de clasificación profesional, la actividad realizada por el actor como clasificador figuraba entre las relacionadas en el Decreto 2309/1970, por lo que le resultaban de aplicación los coeficientes reductores previstos en dicha norma.
Esta misma conclusión se alcanza si se examina el contenido del
TERCERO.-Para terminar con el recorrido normativo, el contenido del artículo 1 c) del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre , por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación en el Régimen Especial del Mar, que derogó el Real Decreto 2390/2004, y que sigue en vigor, podría llevar, en una primera aproximación, a pensar que su aprobación supuso una modificación sustancial de la regulación anterior, en tanto que, de un lado, en el párrafo segundo del citado precepto se considera estibador portuario 'al trabajador que preste sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de una empresa estibadora (¿), cuando realice los trabajos que integran el servicio portuario básico de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías relacionadas en el artículo 85.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, o en el correspondiente de la legislación vigente en cada momento', - en la actualidad el artículo 130 de la Ley Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y, de otro, la norma a la que reenvía
Y ello, por cuanto que la norma de remisión considera integradas en ese servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, carga y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte, estableciendo que las mismas comprenden: a) La recogida de la mercancía del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo. b) La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte, o desde el muelle, previo depósito en el mismo o apilado, al costado del buque. c) El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque. d) El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque. e) La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque; y que las actividades de desestiba y descarga incluyen: a) La desestiba de mercancías en la bodega del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para la partición de la carga y su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia. b) La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía. c) El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle al costado del buque. d) El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes. e) Descarga de la mercancía directamente, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle para su recogida por vehículos o medios de transporte horizontal directamente al exterior del puerto o a zona de depósito o almacén dentro del mismo, y el depósito y apilado de la mercancía en zonas portuarias. f) El desplazamiento de la mercancía, previa su recogida cuando proceda desde el costado del buque hasta otra ubicación en la zona de usos portuarios comerciales y su depósito y apilado dentro de la misma zona
Ciertamente, de la lectura aislada del precepto podría inferirse que la aplicación de los coeficientes reductores ha quedado reservada a los trabajadores que realizan las actividades descritas en la norma de remisión, entre las que aparentemente no encuentra encaje las que llevan a cabo los clasificadores y los demás categorías de trabajadores anteriormente incluidas que llevan a cabo tareas de coordinación y control y de carácter auxiliar o complementario. Sin embargo si esa previsión se analiza en el contexto de la norma que la contiene se observa que su disposición transitoria segunda hace referencia a actividades de estiba y desestiba desarrolladas antes del 2 de marzo de 1995, esto es realizadas por trabajadores que ostentan la condición de estibador y se benefician de los coeficientes reductores, reconociendo como tales a los que efecctúan trabajos propios de n aquellas categorías profesionales que, dentro de las actividades de estiba y desestiba, se recogían en el apartado C) del art. 1 del Decreto 2309/1970 , esto es,capataces generales, capataces de operaciones, jefes de grupo, amanteros, maquinilleros, gruistas, conductores, estibadores,gabarreros, osteros, escaladores, clasificadores, arrumbadores y arrastradores de pescado'.
A la vista de lo anterior hay que concluir que el trabajo desarrollado por los clasificadores merece la consideración de actividad de estiba y desestiba a los efectos debatidos en el presente litigio.
Podemos añadir tres argumentos más para reforzar la tesis expuesta: el primero es que, según se especifica en su Preámbulo el designio del Real Decreto 1311/2007 es sustituir el criterio para la aplicación de un determinado corrector en la Marina Mercante, amén de unificar los criterios en orden a su aplicación en las actividades de pesca, sin que en el Prefacio de la norma reglamentaria se haga mención alguna al tema que nos ocupa, como cabría esperar si pretendiese introducir una variación tan sustancial en el mismo. En segundo lugar, y desde la perspectiva de la finalidad de protección, los trabajos característicos de las restantes categorías señaladas también son penosos en cuanto que quienes los realizan tienen que adaptar sus jornadas y demás condiciones de trabajo a las de los estibadores, y están sujetos a similares circunstancias de peligrosidad y toxicidad, lo que justifica su consideración como estibadores en orden a la aplicación de los coeficientes reductores. Finalmente, cabe traer a colación el principio «pro beneficiario» que, según advierte la sentencia de 28 de octubre de 2009 (RJ 67/10), de la Sala lo Social del Tribunal Supremo , es característico del Derecho de la Seguridad Social, y, en último término, el principio de interpretación conforme a la Constitución, que orienta en la dirección de no privar al demandante, sin razón suficiente para ello, del derecho a acceder a la pensión de forma adelantada, en razón de una interpretación cuestionable de una norma de carácter reglamentario.
Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del recurso, y a la confirmación de la sentencia de instancia.
CUARTO.-No procede imponer a la parte demandada las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación (art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción).
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 2 de febrero de 2015 , confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-962-15.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-962-15.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.