Sentencia Social Nº 1199/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6434/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8015404

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 17 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1199/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Antonieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 10 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 335/2013 y siendo recurridos Ministerio Fiscal, Iván y FCC Construccion S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando, parcialmente, la Excepción de Cosa Juzgada material, y desestimando la Demanda interpuesta por Antonieta , contra FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., y su Ampliación contra Iván , sobre Vulneración de Derechos Fundamentales, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas.

Notifíquese la presente Sentencia al MINISTERIO FISCAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Antonieta , con Número de Identificación Fiscal NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., dedicada a la actividad de construcción, con Antigüedad de 11 de Octubre de 2.007, con Categoría Profesional de Oficial Primera Administrativa y con un Salario (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) de 5.620,88 Euros brutos mensuales.

SEGUNDO.- Al interponer la Demanda de autos a 26 de Marzo de 2.013, el centro de trabajo al que estaba destinada la actora se encontraba localizado en la Carretera de L' Hospitalet de Llobregat, 378-384, de Barcelona ('La Remunta').

TERCERO.- El 4 de Agosto de 2.008, la Empresa proporcionó a la actora una tarjeta SOLRED, para el abono exclusivamente del suministro de combustible que la empresa ha puesto a su disposición, y para el pago de las autopistas cuando se desplaza con el citado vehículo para el desarrollo de sus funciones.

CUARTO.- La actora trabajó desde el 11 de Octubre de 2.007 en la obra de construcción Sincrotró, de Cerdanyola del Vallès, en labores de gestión administrativa.

El 16 de Octubre de 2.008, la Empresa ofreció a la actora un puesto de trabajo como Oficial Primera Administrativa para la gestión administrativa del proyecto (New Acute for the South West Hospital, Enniskillen), en Irlanda del Norte.

El 16 de Abril de 2.009, la actora suscribió un Acuerdo de expatriación, para la adscripción a dicho puesto de trabajo.

QUINTO.- En el contrato de 16 de Abril de 2.009, se pactó, como Cláusula 2.2:

'La duración del presente contrato será la finalización de los trabajos expuestos en el punto 1 y que orientativamente se establecen en 24 meses.'.

En la Cláusula 4 se fijó la retribución, del siguiente modo (apartado 4,1):

Sueldo anual de: 24.000 Euros (VEINTICUATRO MIL EUROS) brutos abonables en España, como contraprestación de su contrato y realización de su trabajo habitual en España.

Plus de expatriación de: 16.800 Euros (DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS EUROS) brutos abonables en España en 11 mensualidades de 1.527,27.- Euros (MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS) cada una.

Esta remuneración tiene naturaleza extra salarial por el incremento de gastos que supone la expatriación y en consecuencia se devenga por cada mes de estancia efectiva en el destino, o en el parte proporcional que le corresponda para el caso de que el periodo de trabajo sea inferior al mes.

En el cálculo de esta cantidad se han considerado las posibles modificaciones laborales que existan en el país de destino con respecto a la legislación laboral española, así como cualquier exceso de jornada anual de trabajo efectivo que pudiera darse.'.

En el apartado 3, se indicó:

'En la cantidad convenida en el apartado 4.1.a), se consideran incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias que la legislación española reconoce, tanto con carácter general como provincial.'.

SEXTO.- La Empresa proporcionó también a la actora un seguro médico.

SÉPTIMO.- En la Cláusula 10 de ese Contrato, se pactó la terminación de la relación contractual para el extranjero.

En el apartado 10.5, se indicó:

'La empresa se reserva, en todo caso, la facultad de disponer el retorno del trabajador a territorio nacional sin más requisitos que el preaviso de 30 días.'.

OCTAVO.- En la Cláusula 11 de ese Contrato, se pactó la reincorporación de la trabajadora a España, en los siguientes términos:

'Una vez finalizado este contrato, el trabajador se reincorporará a un puesto de trabajo en la Empresa, igual o similar al que ocupaba antes de su incorporación al extranjero, no percibiendo indemnización alguna y devengando las retribuciones que le correspondan en el momento de su reincorporación por aplicación de la normativa vigente al respecto.'.

NOVENO.- La obra de aquel Hospital en Irlanda del Norte se ejecutaba por la UTE formada por la demandada y por la Empresa P. Elliot & Company Ltd.

DÉCIMO.- Cuando la actora se marchó a Irlanda del Norte, la Empresa puso a su disposición un vehículo para los desplazamientos relacionados con el trabajo, como a otros trabajadores en dicha localidad, aunque también era utilizado para desplazamientos privados; igualmente, le abonaba, en concepto de ayuda para el alquiler de vivienda, la cantidad de 1.451,28 Euros mensuales, la cantidad de 12 Euros diarios para la comida en horario laboral, y 4 Euros diarios para gastos de gasolina y teléfono.

UNDÉCIMO.- La actora llevaba tareas administrativas en la obra de aquel Hospital, introducía datos en los denominados COINS/SE, relacionados con la contabilidad de la Empresa, donde se reflejaban costes de obra; preparaba transferencias de nóminas de los empleados, notas de gastos de éstos, facturación, reservas de viajes de éstos, control de las vacaciones, permisos y ausencias de éstos.

DUODÉCIMO.- En Enero de 2.010, se diagnosticó a la hermana de la actora una enfermedad de la que falleció el 30 de Octubre de 2.010.

DECIMOTERCERO.- En Abril de 2.010, la actora quedó embarazada, y dio a luz a su hijo en Irlanda del Norte el NUM001 de 2.011, inició el período de baja por maternidad el NUM001 de 2.011 y finalizó el mismo el 24 de Abril de 2.011.

DECIMOCUARTO.- En Junio de 2.010, la actora manifestó a Iván (Director del Área Internacional de la Empresa demandada) su voluntad de quedarse en la obra de Irlanda del Norte.

Anibal (Encargado de obras internacionales de la Empresa demandada) comunicó a la actora su conformidad con que se quedara hasta acabar el proyecto.

DECIMOQUINTO.- Durante el período de bajas, a la actora le fue retirado el vehículo de Empresa.

DECIMOSEXTO.- La actora solicitó el permiso de lactancia acumulado por jornadas completas, que le fue concedido por la Empresa mediante escrito de 20 de Abril de 2.011, que concretó en el período de 24 de Abril a 12 de Mayo de 2.011.

DECIMOSÉPTIMO.- La actora causó baja el 14 de Septiembre de 2.010 por dolor de espalda, relacionado

con su estado de embarazo; en 25 de Octubre de 2.010 y en 16 de Noviembre de 2.010, por estrés relacionado con su estado de embarazo; y el 29 de Noviembre de 2.010, por riesgo durante el embarazo.

DECIMOCTAVO.- Los responsables de la otra Empresa de la UTE manifestaron su descontento por las ausencias de la actora.

El Jefe de Administración de la Empresa demandada en Irlanda del Norte: Dimas , les contestó que, durante dichas ausencias, él mismo y Germán asumirían las funciones y tareas de la actora.

DECIMONOVENO.- El 2 de Marzo de 2.011, la Empresa entregó a la actora comunicación escrita del tenor literal siguiente:

'De conformidad con el apartado 10.5 del Contrato de Expatriación suscrito entre Usted y FCC Construcción, S. A., con fecha 16 de abril de 2009, y por el cual se desplaza a Irlanda del Norte, por la presente le comunicamos que, una vez cumplido el plazo de 24 meses establecido en el mismo; con fecha 26 de abril de 2011 queda extinguido dicho contrato'.

VIGÉSIMO.- El 30 de Marzo de 2.011, la actora presentó en el Servicio de Mediación de la Dirección General de Trabajo de Madrid, sendas Papeletas de Conciliación por despido nulo o subsidiariamente improcedente, y en impugnación de modificación de pacto contractual, contra la decisión de la empresa de 2 de Marzo de 2.011; en dichas papeletas se indicaba un domicilio de la actora en Madrid.

Los Actos de Conciliación se celebraron el 18 de Abril de 2.011, siendo representada la actora por la Procuradora de los Tribunales D. ª Marta María Barthe García de Castro. Dichos Actos resultaron sin avenencia. En los mismos, la Empresa manifestó:

'Que se opone por las razones que alegará en el momento procesal oportuno y hace entrega de carta en la que manifiesta que tras finalización del contrato de expatriación la actora continúa su relación laboral con la empresa en España, no existiendo pues despido'.

La solicitante acusó recibo del documento y manifestó no estar en principio de acuerdo con el contenido del mismo.

VIGESIMOPRIMERO.- El Documento mencionado en esas Actas de Conciliación es del tenor literal siguiente:

'El pasado día 4 de abril de 2011 se recibió citación para el próximo día 18 del presente mes ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid, en relación con la demanda de despido interpuesta por usted al entender erróneamente que la Dirección de la Empresa procedió a extinguir su contrato de trabajo.

A los efectos de aclarar un evidente malentendido por su parte, le informamos que en la carta que le fue notificada el pasado día 2 de marzo de 2011, se le informaba exclusivamente que, con fecha 26 de abril de 2011, se ponía fin al contrato de expatriación debiendo usted reincorporarse a la plantilla de esta Empresa en España. La Dirección de la Empresa, en ningún caso, ha tenido intenciones de poner fin a la relación laboral que mantiene con usted.

De igual forma, siendo que usted consultó a sus Jefes inmediatos sobre la posibilidad de reincorporarse en otra provincia distinta de donde prestó sus servicios, le informamos que actualmente la reincorporación se podría efectuar en la Delegación de Madrid, ubicada en la calle General Perón, 36, 28020. Quedamos a su disposición para que en el plazo de setenta y dos horas nos confirme la aceptación o no de este destino.

En relación con el uso de la vivienda asignada en Irlanda le informamos que, a los efectos de que pueda organizar la mudanza de enseres y el retorno de su familia, se mantiene a su disposición hasta el 31 de mayo del presente año, fecha en la que deberá hacer entrega de las llaves de la misma.'.

VIGESIMOSEGUNDO.- En fecha de 29 de Abril de 2.011, la actora remitió a la Empresa Carta del tenor literal siguiente:

'En contestación a su atenta fechada el día 14 de abril de 2011, y que me fue notificada en los actos de conciliación celebrados en pasado día 18 de los corrientes, vengo a manifestar lo que sigue:

En primer lugar no ha existido ningún malentendido por mi parte en cuanto a la extinción del contrato de expatriación, toda vez, como bien saben, lo que se me notificó fue la extinción de dicho contrato y en consecuencia me vi en la obligación de impugnar la misma, por las vías que entendí procedentes en defensa de mis legítimos intereses.

En cuanto a las consultas que Ustedes refieren en su escrito y que aseveran efectué a mis jefes inmediatos, en orden a reincorporarse en otra provincia, resultan cuanto menos sorprendentes, por no calificar su pretendida existencia de increíbles; toda vez que dada la situación personal en la que me encuentro en este momento, no puedo pretender otra cosa diferente que la de mantenerme en mi puesto de trabajo en la obra del Hospital en Irlanda del Norte, y hasta que ésta concluya, pues eso fue lo convenido con Ustedes y esas han sido las premisas que en todo momento he considerado para llevar a término mi maternidad.

La meritada pretensión, esto es, la de ver cumplidos los compromisos alcanzados en el contrato de expatriación, es sobradamente conocida por Ustedes y, reitero, responde al hecho de haber tenido un bebé recientemente, que dicho sea de paso, gracias al retorno inopinado que ahora interesan, no podrá, siquiera, ver cumplimentado su calendario de vacunación.

Por último, y en cuanto al perentorio plazo de 72 horas que me señalan para aceptar o no el destino en la delegación de Madrid, se hace necesario señalar, que estoy gestionando la instalación, eventual, de mi familia en dicha ciudad, hasta que se resuelva el contencioso que mantengo con Ustedes; habida cuenta lo anterior, me veo obligada, por tanto, y a pesar de los daños que ello me irroga, a reincorporarme en el destino que Ustedes me imponen, y que yo no he elegido, a pesar de los esfuerzos torticeros por su parte, de hacer ver lo contrario.

Por tanto, dicho lo que antecede, me incorporaré en contra de lo previsto, en la delegación de Madrid, el día que venza la acumulación de la lactancia que por propio derecho me corresponde. La meritada incorporación, no puede entenderse como aceptación de la extinción o modificación del contrato laboral que nos une, que, como bien saben, está siendo objeto de impugnación por mi parte ante los Tribunales.'.

VIGESIMOTERCERO.- El 20 de Abril de 2.011, la Empresa remitió a la actora escrito del tenor literal siguiente:

'Tras acusar recibo de la carta que nos ha remitido en el día de hoy y a los efectos de dar respuesta a los extremos en ella contenidos, le manifestamos lo siguiente:

Dado que usted, desde la notificación de fecha 2 de marzo de 2011, ha manifestado en diversas ocasiones que no deseaba regresar a Barcelona por motivos personales, la Dirección de esta Empresa le ofreció la posibilidad de reincorporarse en España en la Delegación de Madrid sólo en el caso de que usted voluntariamente aceptase. En modo alguno la Dirección de la empresa le está imponiendo a usted este último destino; por el contrario en todo momento se ha intentado ofrecerle una alternativa que a usted pudiese convenirle.

Por tal motivo siendo que de su escrito se desprende su no aceptación voluntaria, le informamos que la reincorporación se producirá en la Delegación de Cataluña Obra Civil II (Barcelona), ubicada en C/ Josep Tarradellas nº 123-Planta 7ª-08029 Barcelona, dado que era la provincia en la que prestaba servicios previamente a suscribir el contrato de expatriación el 16 de abril de 2009 y con efectos desde el 27 de Abril de 2009. A tal efecto, deberá reincorporarse el próximo día 13 de mayo de 2011, a las 8.00 hr. De la mañana, bajo las órdenes de Dña. Diana . '.

VIGESIMOCUARTO.- El 6 de Mayo de 2.011, la actora remitió a la Empresa demandada presupuestos de dos Empresas en relación con el traslado, para que eligieran, solicitando que les fueran enviados los billetes de avión; y el 11 de Mayo de 2.011, la Empresa remitió a la actora los billetes de avión necesarios para el traslado de su familia a España, para el 12 de Mayo de 2.011.

VIGESIMOQUINTO.- El 13 de Mayo de 2.011, la actora se incorporó a esa obra de la Delegación de Barcelona, percibiendo un Salario bruto mensual de 2.256,72 Euros, con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias, con la Categoría Profesional de Oficial Administrativa de 1ª.

VIGESIMOSEXTO.- Aquella obra en Barcelona se estaba terminando entonces y la Administrativa Luisa asumía el poco trabajo por realizar de esa índole.

VIGESIMOSÉPTIMO.- El 1 de Septiembre de 2.011, la actora causó baja por Incapacidad Temporal, por 'Depresión'.

VIGESIMOCTAVO.- El informe emitido por el Centre de Salut Mental de Terrassa, de 15 de Marzo de 2.012, indicó:

'Paciente de 32 años de edad, que se visita por primera vez el 21 de noviembre de 2011 en el Programa de Soporte a la Primaria de Salud Mental derivada por su Médico de Atención Primaria. Presenta sintomatología compatible con un Trastorno adaptativo mixto con bajo estado de ánimo y ansiedad, reactivo a estresares diversos (familiares y laborales) que se agrava por aflicción por duelo. La sintomatología predominante consiste en hipotimia, alteraciones del sueño, alteración de patrón de hábitos, tendencia a la rumiación en torno a la problemática laboral referida, ansiedad flotante, disminución de la capacidad hedónica y leve apatía.

Actualmente realiza psicoterapia de orientación cognitiva conductual, se recomienda mantener tratamiento psicológico por el momento.'.

VIGESIMONOVENO.- El médico de cabecera de la actora emitió informe adicional, el 15 de Marzo de 2.012, a petición de ésta, del tenor siguiente:

Paciente de 31 años con Trastorno adaptativo mixto con bajo estado de ánimo y ansiedad, reactivo a estresares diversos (familiares y laborales) que se agrava por aflicción por duelo. Se le planteó la posibilidad de tomar tratamiento antidepresivo ISRS que la paciente desestima por LM pero solicitó algún tipo de medicación que no sea benzodiazepinas por insomnio y sueño poco reparador. Le pauté sedatif 3gr/8h + passiflora compose 5gr/d (tratamiento homeopático).

Según refiere la paciente no lo está tomando por indicación de la psicóloga.'.

TRIGÉSIMO.- El 19 de Abril de 2.011, la actora interpuso Demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid, por Despido Nulo o subsidiariamente Improcedente, contra la decisión de la Empresa, comunicada el 2 de Marzo de 2.011; Demanda que correspondió, por turno de reparto, al Juzgado de lo Social 24 de Madrid (Autos 473 / 2.011), admitida a trámite mediante Decreto de 28 de Julio de 2.011, que señaló la celebración de los Actos de Conciliación y Juicio para el 18 de Octubre de 2.011, a las 11 horas.

TRIGESIMOPRIMERO.- El 2 de Noviembre de 2.011, la actora instó procedimiento de movilidad geográfica, que correspondió al Juzgado de lo Social 15 de Barcelona (Autos 959 / 2.011), donde, en fecha de 24 de Enero de 2.010, la Secretaria Judicial acordó la suspensión del señalamiento, a petición de ambas partes.

Se señaló nuevamente para el 5 de Julio de 2.012, a las 10.10 horas.

TRIGESIMOSEGUNDO.- El 5 de Diciembre de 2.011, la actora planteó Demanda de Vulneración de Derechos Fundamentales contra la Empresa demandada.

TRIGESIMOTERCERO.- La trabajadora causó alta médica el 22 de Agosto de 2.012.

TRIGESIMOCUARTO.- El 24 de Agosto de 2.012, la Empresa comunicó a la trabajadora que dicha obra de Irlanda del Norte finalizó el 19 de Mayo de 2.012.

TRIGESIMOQUINTO.- Las bajas de la actora por Incapacidad Temporal fueron, según certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (Folio 62):

Del 1 de Septiembre de 2.011 al 22 de Agosto de 2.012;

Del 29 de Octubre de 2.012 al 21 de Noviembre de 2.012;

El 1 de Febrero de 2.013;

Del 5 de Febrero de 2.013 al 28 de Abril de 2.013.

TRIGESIMOSEXTO.- El Juzgado de lo Social 18 de Barcelona dictó Sentencia, de 27 de Marzo, en Autos 1.128 / 2.011, con el siguiente Fallo:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Antonieta contra la mercantil FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., y el MINISTERIO FISCAL, declarando la nulidad de la decisión adoptada por la empresa demandada de extinguir el contrato de trabajo en el extranjero suscrito con la actora, con efectos de 26 / 04 / 2011, reconociendo el derecho de la actora a continuar en el puesto de trabajo como Oficial 1ª Administrativa en la Obra del Hospital..., sita en... (Irlanda del Norte) hasta la finalización de los trabajos administrativos, y condenando a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 35.323,74 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

TRIGESIMOSÉPTIMO.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia 3.120 / 2.013, de 3 de Mayo, en el Rollo de Suplicación 451 / 2.013 , con el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de FCC CONSTRUCCIÓN S. A. contra la sentencia del juzgado social 18 de BARCELONA, autos 1128 / 2011, de fecha 10 de mayo de 2012, seguidos a instancia de Antonieta contra la recurrente, debemos revocar parcialmente la citada resolución minorando el importe de la indemnización concedida a la actora, fijándola en 5.852,21 euros.'.

TRIGESIMOCTAVO.- Por Auto de 18 de Marzo de 2.013, el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona , en sus Autos antes indicados, dictó el siguiente Acuerdo:

'Desestimar el incidente de ejecución provisional instado por D.ª Antonieta contra la mercantil FCC CONSTRUCCIÓN y el MINISTERIO FISCAL.'.

Dicho Auto declaró la finalización de aquella obra en Irlanda del Norte como producida el 25 de Mayo de 2.012.

TRIGESIMONOVENO.- Por Sentencia 421 / 2.012, de 16 de Octubre, en Autos 904 / 12, el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona declaró el derecho de la demandante a disfrutar las vacaciones de 9 días naturales (7 laborables) pendientes correspondientes al año 2.012 entre los días 29 de Octubre de 2.012 y 6 de Noviembre de 2.012 , ambos inclusive; y de los 23 días naturales (15 laborables) pendientes correspondientes al año 2.011 entre los días 10 de Diciembre de 2.012 y NUM001 de 2.013, ambos inclusive.

CUADRAGÉSIMO.- Por Acta de 21 de Enero de 2.013, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona propuso la imposición a la Empresa, por infracción muy grave del Artículo 7.10 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su grado medio, una Sanción de 3.125 Euros, de su Artículo 40.1.b), según Acta que se da por reproducida.

CUADRAGESIMOPRIMERO.- Por Acta de 3 de Mayo de 2.013, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona propuso la imposición a la Empresa, por infracción muy grave del Artículo 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su grado medio, cuantía mínima, una Sanción de 25.001 Euros, de su Artículo 40, según Acta que se da por reproducida.

CUADRAGESIMOSEGUNDO.- El 27 de Junio de 2.013, el Director General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya acordó la suspensión de procedimiento sancionador, hasta que se tuviere conocimiento de la firmeza de las Resoluciones que recayeren en los procedimientos judiciales entre la trabajadora y la Empresa.

CUADRAGESIMOTERCERO.- Se dan por reproducidos los correos electrónicos remitidos por la trabajadora a la Empresa, informando de su previsión de ausencia por razones de salud de ella o su hijo; y justificantes.

CUADRAGESIMOCUARTO.- En Acta de 2 de Abril de 2.013, se inició período de consultas en el Expediente de Regulación de Empleo de Extinción de Contratos de Trabajo de la Empresa, para reducir la plantilla de 3.820 a 2.677 trabajadores.

Se alcanzó Acuerdo respecto de 842 puestos de trabajo.

CUADRAGESIMOQUINTO.- En la Empresa, existen los siguientes cargos ocupados por mujeres:

Presidenta del Consejo de Administración: Cecilia ;

Vicepresidenta: Genoveva ;

Directora General de Organización Corporativa: Nicolasa ;

Cemento: Vicepresidenta: Verónica .

CUADRAGESIMOSEXTO.- Se da por reproducida relación de doce trabajadoras de la Empresa en situación de maternidad en Cataluña y períodos disfrutados.

CUADRAGESIMOSÉPTIMO.- Se da por reproducida relación de bajas en el Departamento de Administración de la Empresa en Cataluña, en Obra Civil I, Obra Civil HI y Cataluña Edificación, en 2.010 (7 trabajadores), 2.011 (20), 2.012 (15) y primer semestre de 2.013 (9).

CUADRAGESIMOCTAVO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL concedió a la actora la prestación de maternidad, por importe diario de 69,45 Euros, fecha de efectos económicos de 28 de Abril de 2.013 y fecha de vencimiento de 17 de Agosto de 2.013.

CUADRAGESIMONOVENO.- La actora posee First Certificate in English, de la Universidad de Cambridge, de 10 de Agosto de 2.005; y título de magisterio en la especialidad de lengua extranjera, expedido por la Universidad de Barcelona el 29 de Enero de 2.008.

QUINCUAGÉSIMO.- El proceso de Incapacidad Temporal de 1 de Septiembre de 2.011 hasta 22 de Agosto de 2.012 por trastorno depresivo fue declarado inicialmente por Enfermedad Común.

QUINCUAGESIMOPRIMERO.- La Empresa es colaboradora voluntaria en la gestión de la Incapacidad Temporal por contingencias profesionales y tiene concertadas las comunes con Mutua de Accidentes de Trabajo.

QUINCUAGESIMOSEGUNDO.- La Inspección de Trabajo, en su Acta de 15 de Febrero de 2.013, entendió que los daños a la salud de la trabajadora eran de origen laboral; así como la Comisión de Evaluación de Incapacidades, el 6 de Junio de 2.013.

QUINCUAGESIMOTERCERO.- Por Resolución de 26 de Junio de 2.013, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 1 de Septiembre de 2.011 derivaba de Accidente de Trabajo y que F. C. C. CONSTRUCCIÓN S. A. es responsable del pago de esa prestación.

QUINCUAGESIMOCUARTO.- Frente a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entre las partes, la actora interpuso Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, alegando que no se debió haber reducido la indemnización que fijó el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Antonieta sobre la base de tres motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de actuaciones con reposición de las actuaciones al momento previo a dictar sentencia; en el segundo, al amparo de la letra b) se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española , 4.2.c) y 4.2.g), asi como el 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, 177.4, 181.2 y 183 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, 1902 del Código Civil, Directiva 97/80/de la Constitución Española y jursiprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo: se pretende con todo ello demostrar que la sentencia es incorrecta en la medida que no condena a la empresa por presunta vulneracion discriminatoria del derecho a la igualdad.

La empresa FCC Construccion S.A. y el codemandado Iván han impugnado el recurso.

Nos encontramos ante un supuesto en el que ya existe una sentencia del Juzgado de lo Social 18 de Barcelona de 10-5- 12 , confirmada en lo sustancial por otra de esta misma Sala de 3-5-13 condenando a la empresa FCC Construccion S.A. por haber vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante con determinadas adecisiones que vulneraron sus derechos fundamentales.

Ahora se ha iniciado un procedimiento en el que se pretende que se condene nuevamente a la empresa por haber continuado actuando de forma discriminatoria contra la trabajadora despues de haber recaido dicha sentencia. A tal efecto se ha aportado abundante prueba al juicio oral e incluso se pretende ahora se incorpore al presente proceso la informacion de que la trabajadora ha sido incluida en un Despido Colectivo mediante carta de despido de fecha 17-7-13.

Propone la parte la nulidad de actuaciones para que se incluya que existen indicios discriminatorios en tres ambitos: primero, en relacion con la desocupacion efectiva desde el 17-9-12 hasta la fecha del juicio; segundo, en relacion con calificacion de la incapacidad temporal iniciada el 1-9-11 que deberia ser calificada como accidente de trabajo; y tercero, en relacion con el rechazo de la empresa a incorporar a la trabajadora a proyectos internacionales.

La Sala entiende que no debe atenderse a la petición de nulidad y ello por cuanto podemos y debemos resolver el fondo del asunto al referirse la petición de nulidad a las normas reguladoras de la sentencia, tal como establece el artículo 202.2 del Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social .

A la vista de lo anterior y con carácter previo al estudio de los motivos del recurso, conviene recordar -como señalan los escritos de impugnación- que hemos afirmado hasta la saciedad que el recurso de suplicación se configura como un recurso extraordinario muy cercano a la casación, que aún cuando no exige un rígido formalismo que pudiese vulnerar la tutela judicial efectiva, mucho menos permite una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el órgano judicial 'a quo', y ello exige unas mínimas exigencias formales, de claridad y contenido, impuestas por la Ley: a diferencia del recurso ordinario de apelación donde el Juez ad quem tiene las mismos poderes que el Juez a quo en orden a la construcción de la argumentación de la sentencia, en el de suplicación el Juez ad quem tiene limitado su poder. No obstante, también es cierto que una vez apuntados en el recurso las infracciones cometidas, la Sala está obligada a analizar las cuestiones planteadas aun cuando puedan existir errores en la formulación o cita de normas concretas.

También conviene en este punto clarificar que la Sala no puede entrar en ningún aspecto que haya sido ya analizado por nuestra sentencia anterior de 3-5-13, pues nos hallamos ante la imposibilidad de hacerlo en base a la excepción de cosa juzgada material que -por cierto- ha sido estimada de forma parcial en la sentencia ahora impugnada; y dado que el proceso anterior halo sucedido hasta la fecha de presentación de la demanda, el 12-12-11, es solo los hechos ocurridos a partir de esa fecha los que podemos analizar de las propuestas que contenga el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgados a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del articulo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Así se propone la modificación del hecho declarado probado 26, pero no podemos entrar pues está referido a hechos analizados en la sentencia anterior.

Se propone después la modificación del hecho declarado probado 40 para que se incluyan una serie de frases que a la larga se resumirían en que la 'empresa tras su reincorporación efectiva el día 17-9-12 no le da ocupación efectiva', lo cual es difícil de deducir con rotundidad de la prueba practicada, pero ello resulta intrascendente; por el contrario, se acepta la modificación en el sentido de añadir que 'en el Acta de Inspección citada se apunta a la falta de ocupación efectiva de la trabajadora'. Propone la parte que añadan partes de una conversación transcrita en autos, pero ello no se acepta por cuanto nada aportaría a la claridad del debate y por tanto es intrascendente.

Se propone modificar hecho declarado probado 41 para que se añada que la incapacidad temporal de 1-9-11 ha sido calificada por la Inspección de Trabajo como derivada de accidente de trabajo. Pero este extremo ya fue resuelto en la sentencia de la Sala de 3-5-13 y por tanto es cosa juzgada, razón por la que no cabe aceptar la modificación propuesta.

Se propone adicionar al hecho declarado probado 44 que la recurrente ha sido incluida en el ERE; no cabe aceptar por cuanto ese extremo deberá ser objeto en su caso de un proceso específico -donde se debatan todo tipo de cuestiones- y nada aportaría a este proceso su inclusión.

Propone la sustitución del hecho declarado probado 45 por la siguiente redacción: 'El conjunto de los órganos de dirección de la empresa demandada lo forman 294 personas, de las cuales 11 son mujeres, siendo dos de ellas las Sras. Genoveva y Verónica , accionistas de la empresa demandada.' Entendemos que no debemos aceptar la modificación pues -con independencia de su certeza y de sus consecuencias de cara a la Ley Orgánica de Igualdad- nada aportan a este proceso, como no se quiera deducir de tales datos la existencia de un 'ambiente discriminatorio generalizado' en la empresa; pero ello resulta innecesario a los efectos del debate.

Propone por fin que se adicionen 3 hechos declarados probados nuevos, con el contenido relativo a que la recurrente se ha dirigido a la empresa para participar en proyectos internacionales y ha visto rechazada su pretensión; que los trabajadores del centro de trabajo de Irlanda han sido felicitados y continúan en trabajos internacionales y que la empresa tiene una gran cantidad de obras en el extranjero. No se accede por resultar intrascendentes, por cuanto es evidente que el debate actual es si la trabajadora ha visto o no truncada sus expectativas de trabajo en el extranjero.

Se desestima el primer motivo de recurso, excepción hecha del hecho declarado probado 40 al que se adiciona la frase 'en el Acta de Inspección citada se apunta a la falta de ocupación efectiva de la trabajadora'.

TERCERO.-El debate jurídico se limita a determinar si con posterioridad al proceso que ha finalizado con la sentencia de esta sala de 3-5-13 debemos entender o no que la empresa ha seguido vulnerando los derechos fundamentales de la recurrente, y la ha discriminado por razón del sexo -vulnerando con ello el articulo 14 de la Constitución - y al perjudicarla a posteriori de las resoluciones del Juzgado de lo Social y de esta Sala -con lo que se estaría vulnerando el articulo 24, en su vertiente del derecho a la indemnidad- cuando no le ha dado ocupación efectiva; y además si esa actuación supuestamente vulneradora de sus derechos -en este caso unida a la actuación anterior resuelta por la sentencia indicada- podría haber truncado unas legitimas expectativas -que no derecho- a desarrollar una suerte de 'carrera profesional en el extranjero'.

Llegados a este punto hemos de traer a colación la artículo 96.1 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , que señala que en los procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. No se debate si hay o no discriminación y vulneración de DD.FF., sino -con carácter previo- si existen o no indicios en tal dirección.

Se trata de analizar si en el caso presente existen indicios suficienteso no de tal posible discriminación y vulneración, y lógicamente la respuesta ha de ser positiva.

En efecto, tras una sentencia en tal sentido, en la que con total contundencia se establece la discriminación anudada con el cese de Irlanda y el retorno a Barcelona, existe un acta de Inspección en la que se afirma que, en las visitas giradas para comprobar la situación de la trabajadora, se comprueba que no tenia ocupación efectiva -amén de otros detalles. Y no podemos pasar por alto que esas afirmaciones fácticas gozan de presunción de certeza, ex artículo 53.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social . Con ambos datos, sin necesidad de mayor especulación, hemos de concluir que hay indicios de que después de la reincorporación se ha mantenido el ambiente hostil hacia la trabajadora vulnerador de sus derechos fundamentales.

Ciertamente, la existencia de indicio no equivale a la existencia de discriminación. Pero la ley ha querido (por diversas razones: blindaje de la tutela de derechos fundamentales, mayor facilidad del aportación de prueba de la parte demandada por disponer de ella en su esfera de disposición, en definitiva aplicación del artículo 9.2 de la Constitución Española ) que cuando existen indicios en las condiciones fijadas en el artículo 96 de la norma procesal, se desplace la carga de la prueba para que sea la demandada quien deba demostrar la existencia de causa justa, proporcional, objetiva y razonable de las medidas adoptadas. En este caso debió ser la empresa quien demostró, bien que no era cierta la falta de ocupación efectiva (contradiciendo en el acto del juicio las afirmaciones del Acta de Inspección), o bien que existía una razón para esa falta de ocupación en los términos explicados. No lo hizo así la empresa y ello nos lleva, por imperativo legal a concluir que la discriminación se mantuvo tras la reincorporación al puesto de trabajo y hasta la interposición de la demanda: precisamente en este momento es cuando entiende la Sala que ha sido vulnerado el derecho a la indemnidad, al haber resultado perjudicada y en peor situación respecto a sus condiciones de trabajo que antes de iniciarse el conflicto.

La sentencia impugnada razona (Razonamiento Jurídico 13, in fine) que dos visitas de la Inspección de Trabajo en fechas separadas, no son indicios suficientes de desocupación efectiva y también que existía otro trabajador desocupado en una de las ocasiones. Pero aquí yerra la sentencia: a nuestro modo de ver pocos elementos pueden ser tan claros como las actuaciones inspectoras de cara -no solo a dar por cierto lo que dicen sino- a activar el mecanismo del artículo 96.

En definitiva, pensamos que, a los efectos de este proceso, debemos entender que ha continuado la discriminación tras la reincorporación al puesto de trabajo y se ha vulnerado el derecho a resultar indemne y no ser perjudicado por defender -en sede judicial- tus propios derechos. Es poco creíble que una empresa como la demandada no disponga de puestos de trabajo con ocupación efectiva adecuados para la actora: No olvidemos que hablamos no solo de territorio nacional, sino también de obras en el extranjero.

La existencia de discriminación obliga a estimar, cuando menos parcialmente el recurso y la demanda en el sentido de que ha existido discriminación por razón de sexo al mantener la actitud que dio lugar a la sentencia anterior y no dar ocupación efectiva. El recurso plantea que también ha sido vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , y como ya hemos apuntado arriba, es correcta tal apreciación, en el sentido de haberse vulnerado el derecho a la indemnidad, aun cuando no esta claro que la denuncia respecto a tal articulo se dirigiera a esta vertiente.

CUARTO.-Se solicita en el recurso en concepto indemnización por lucro cesante la cantidad de 36.890'77 euros por el periodo de 22-8-12 a 17-7-13, y ninguna referencia se mantiene a la petición que se hizo en demanda de daño moral.

En la sentencia de instancia se señala con rotundidad, en el hecho declarado probado primero in fine, con claro valor factico y no discutido en ésta fase por ninguna de las partes, que el lucro cesante calculado con los parámetros de la sentencia de esta Sala de 3-5-13 por el periodo arriba indicado asciende a 17.019'73. La diferencia está en que la parte recurrente realiza su cálculo en base a los parámetros que ya fueron desestimados por la Sala por incluir el denominado 'Plus de expatriación': pero lógicamente no podemos aceptar dicha propuesta, pues ello sería causa directa de recurso de casación para unificación de doctrina; la parte señala que ha recurrido precisamente ante el Tribunal Supremo la sentencia de esta Sala por ese motivo, pero ello no le sustenta su pretensión.

Ahora bien, como adecuadamente señalan las impugnaciones del recurso, la obra de Irlanda había finalizado cuando se reincorporó materialmente al puesto de trabajo en Barcelona, tras el periodo de incapacidad temporal, según se desprende del hecho declarado probado 34 lo cual haría que por el periodo en que acabada la Incapacidad temporal, se reincorporó a su trabajo, no cabe indemnización por lucro cesante, pues tampoco habría percibido el plus de expatriación al haber acabado la obra. Por otra parte, dado que la sentencia de la Sala tantas veces citada determina que no cabe indemnización por el periodo de incapacidad temporal, ello lleva a desestimar la pretensión en este punto, pues no corresponde indemnización por lucro cesante por el periodo de incapacidad y cuando coge el alta ha finalizado la obra.

Puede ser que en el futuro recaiga una sentencia del Tribunal Supremo que fije otros parámetros, pues se nos indica que se ha interpuesto Recurso de Casación para Unificación de Doctrina; y también cabe que finalmente se establezca por órgano administrativo o jurisdiccional competente que la incapacidad temporal deriva de accidente de trabajo, en el caso hipotético de que aparezcan nuevos elementos de prueba; pero también pueden caber resoluciones en sentido contrario que confirmen la situación actual, razón por la que hemos de dejar claramente sentado que la presente decisión se alcanza con los elementos y pretensiones que ahora se nos presentan.

Si hubiera elementos nuevos en el futuro, habría que analizar las consecuencias de los mismos. Pero esta sentencia no puede hablar sobre futuribles. Ello nos lleva a desestimar la indemnización por lucro cesante; dado que la derivada de daño moral no se ha sustentado en el recurso, tampoco procede pronunciarse sobre la misma. En base a ello no se establece indemnización alguna. No obstante no fijarse indemnización procede fijar minuta de Letrado que la condenada deberá abonar al Letrado de la recurrente y que se fija en un montante de 1.200 euros, de conformidad con el artículo 235 LRJS .

QUINTO.-Respecto al codemandado Iván no concurren elementos fácticos, ni en la sentencia ni en las propuestas del recurso, que determinen algun tipo de responsabilidad personal especifica distinta de la que lleva implicito su cargo en el organigrama de la empresa; tampoco consta que la decision de realizar las actuaciones vulneradoras la tomase personalmente. Es por ello que no podemos extender a su persona condena alguna, y debe resultar absuellto y desestimado el recurso seguido en su contra.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente, como lo hacemos, el recurso interpuesto por Antonieta contra la sentencia del Juzgado de lo Social 28 de Barcelona de fecha 10-9-13 , recaída en autos 335/2013, seguidos a instancia de la recurrente contra FCC Construccion S.A., contra Iván , y el MINISTERIO FISCAL, y en su consecuencia declaramos que la empresa ha discriminado a la trabajadora por razón de sexo y vulnerado su derecho a la indemnidad, al tiempo que absolvemos al codemandado Iván de las pretensiones contra el deducidas; asimismo desestimamos la pretensión de indemnización de daños por lucro cesante deducida y condenamos a FCC Construccion S.A. a abonar al Letrado de la recurrente la minuta en los terminos señalados arriba.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.