Sentencia Social Nº 1199/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6776/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8050651

AF

Recurso de Suplicación: 6776/2014

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1199/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Palmira frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 28 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento nº 1089/2013 y siendo recurridos Consorcio de Servicios, S.A. Compañia de Seguros Auxiliares y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª . Palmira , contra la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS S.A., COMPAÑÍA NACIONAL DE SERVICIOS AUXILIARES, con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la sociedad demandada de toda pretensión declarativa y de condena frente a ella ejercitada'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dª . Palmira , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabaja por cuenta de la empresa Consorcio de Servicios S.A., Compañía Nacional de Servicios Auxiliares (CIF nº A37014768), dedicada a la prestación de servicios auxiliares para empresas, con domicilio en la localidad de Cornellà de Llobregat (Barcelona), teniendo reconocida una antigüedad de 4 de mayo de 2011 y una categoría profesional de auxiliar de servicios.

SEGUNDO.- La demandante estaba destinada en el centro comercial Splau, sito en la localidad de Cornellà de Llobregat (Barcelona), prestando servicios en horarios tanto de mañana como de tarde y noche.

TERCERO.- El día 9 de octubre de 2012 la empresa cliente solicitó, por correo electrónico, al inspector de servicios de la entidad empleadora, D. Ezequias , que relevara del servicio a la demandante, por haber apreciado un comportamiento desconsiderado hacia sus compañeros (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada).

CUARTO.- En fecha no determinada la empresa demandante facilitó a la trabajadora un nuevo cuadrante correspondiente al mes de octubre de 2012, según el cual la actora debería prestar servicios en el centro comercial Splau hasta el día 21 de octubre de 2012, descansando los días 22 y 23 de octubre, y prestando servicios, en turno de tarde, de 16:00 a 23:00, o de 16:00 a 24:00 horas, en el centro comercial La Maquinista, sito en la ciudad de Barcelona, a partir del día 24 de octubre de 2012 (cuadrantes, original y modificado, del mes de octubre de 2012 -documentos nº 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- La demandante ha estado en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, entre el 23 de octubre de 2012 y el 25 de abril de 2013, en que recibió el alta por inspección (documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- Tras el alta médica de la actora, la misma fue destinada al centro comercial Las Glorias de Barcelona, con horario de tarde, finalizando el servicio, la mayor parte de las veces, a las 24:00, 2:00 ó 4:00 horas (cuadrantes -documentos nº 20 y siguientes del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- La demandante es madre de un niño, nacido el día NUM001 de 2002 (Libro de Familia -documento nº 50 del ramo de prueba de la parte actora-).

OCTAVO.- La actora presentó demanda judicial el día 18 de octubre de 2013.

NOVENO.- Es de aplicación el convenio colectivo de la empresa, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) nº 280/2005, de 23 de noviembre.

En lo que aquí interesa, el art. 27 dispone: 'Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de la empresa, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Compañía, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad. A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que formen con aquél una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte públicos a intervalos no superiores a meda hora, a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal operativo podrá ser cambiado de un lugar de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, a ser posible, para cada lugar de trabajo a aquellos trabajadores que residan más cerca de aquél'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Palmira , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada CONSORCIO DE SERVICIOS, S.A., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se interesa la modificación del relato histórico en varios extremos.

Que con carácter previo al examen del motivo de revisión fáctica es preciso determinar como doctrina general que, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación , a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba, para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorado en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en el juicio oral, conforme a las amplias facultades que a tal fina otorgaba el art. 97.2 de la LRJS , de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter de extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera pueda hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, el error del juzgador, cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Que respecto de la modificación de la fecha de antigüedad señalar dos cuestiones, la primera que los documentos en que se apoya, contratos de trabajo no son documentos hábiles para poder acreditar el supuesto error del juzgador, máxime cuando siendo la antigüedad un concepto jurídico su objetivación debería ir precedida del examen de derecho de los contratos varios existentes, lo que no acontece en el caso de autos, ya que el folio 64 contiene un contrato de trabajo de duración determinada con fecha de 4-5-10, el folio 65 una prórroga por seis meses de fecha 4-11-10, folio 66 contrato de trabajo de duración determinada de fecha 4-5-11.

Que en cuanto a la modificación del ordinal segundo, señalar que tampoco puede ser estimado ya que los cuadrantes no son documentos hábiles y además ya han sido valorados por el juzgador, sin que por otra parte y viendo los postulados se evidencia que no pueden entenderse como jornada de mañana la que se refiere a las horas finales y previas a las finales que se pretenden introducir.

Que en tercer lugar se pretende la supresión del ordinal tercero de los declarados probados, por entender el recurrente que no existe prueba alguna que lo sustente, postura que no puede sustentarse en suplicación ya que ello supondría valorar en conjunto y de nuevo la prueba practicada, tal como ya señaló entre otras la sentencia de la Sala de 25-6-13 .

Que en cuanto a la adición que se pretende al hecho probado cuarto tampoco puede ser estimado ya que además de contender una conclusión jurídica la relativa a la existencia de una represalia, tampoco se acredita la afirmación de 'con mínimos transportes públicos, pues no se evidencia de ninguno de los documentos citados, debiendo igualmente señalarse que el obrante a folio 112 y 113 no es sino una comunicación confeccionada por la trabajadora a la empresa (fax) y por lo tanto inhábil a los pretendidos efectos probatorios.

SEGUNDO.-Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 193 de la LRJS se formula el propio de la censura jurídica, denunciándose la infracción del art. 41 del ET , relativa a las modificaciones substanciales.

Por ello, lo que debe determinarse es si la modificación llevada a cabo por la empresa, cuando comunica a la trabajadora el cambio del centro de trabajo y de la jornada a realizar, tiene o no la consideración de modificación sustancial. Para analizar dicho extremo, ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en la materia ahora cuestionada, de la que es exponente la Sentencia de 26 de abril de 2006 , que define los contornos de lo que constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo, en los siguientes términos: '1.-A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de «modificación sustancial». Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que «constituye lo esencial y más importante de algo», y como accidental lo «no esencial», lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 y 10/10/05 cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 , mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 . Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable». (...).

Los aspectos vinculados a jornada y horario. Ciertamente, constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores, siendo una de las materias más sensibles en relación con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Ahora bien, la doctrina viene exigiendo que debe valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta y su alcance temporal, para determinar si la medida puede ser calificada como sustancial o accidental. En el presente caso, ha de compartirse el criterio del Magistrado de instancia al calificar dicha modificación como no sustancial, pues el cambio operado no excede de los márgenes de la facultad de organización empresarial recogida en el art. 27 del convenio colectivo y en la medida en que, con anterioridad, la actora venía prestando servicios en jornada de mañana, tarde o noche según la conveniencia empresarial por lo que la fijación de un horario fijo de tarde-noche no altera las condiciones de trabajo de la demandante, pues con anterioridad, como se ha dicho, no consta que estuviera vinculada por un calendario fijo. No cabe, por tanto, afirmar relevancia a dicha modificación hasta el punto de que la misma pueda operar a través de una decisión unilateral por parte de la empresa, alterando el sistema anterior en relación al conjunto de condiciones establecidas con anterioridad.

Tampoco puede olvidarse que el art. 27 del convenio colectivo que regula las relaciones entre los trabajadores y la empresa establece ad pedem litterae lo siguiente:

Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de la empresa, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Compañía, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad.

A estos efectos se entenderá por localidad tanto el municipio de que se trate, como las concentraciones urbanas o industriales que se agrupen alrededor del mismo y que forme con aquél una Macroconcentración urbana o industrial, aunque administrativamente sean municipios distintos siempre que estén comunicados por medios de transporte público a intervalos no superiores a media hora a la entrada y/o salida de los trabajadores. El personal operativo podrá ser cambiado de un lugar de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, a ser posible, para cada lugar de trabajo a aquellos trabajadores que resida más cerca de aquél.

Así pues, no existe modificación substancial respecto de la prestación anterior y la decisión empresarial está fundamentada en tal regulación convencional y por ende y con independencia de que en el caso de autos se de la circunstancia de que una empresa para la que presta sus servicios la demandada, solicitó por correo electrónico al inspector de servicios que revelara de los servicios a la demandante por haber apreciado un comportamiento desconsiderado hacia sus compañeros, lo cierto es que no se ha infringido el art. 40.1 del ET por las consideraciones antecedentemente vertidas.

TERCERO.-Que aún afirmando que no se ha producido modificación sustancial alguna, la Sala debe dar respuesta a las otras denuncias alegadas.

Que los hechos son una base indispensable para le examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración inmutable al no haber merecido favorable acogida el motivo revisorio antecedente.

Que partiendo pues de los hechos contenidos en el histórico de la resolución de instancia no puede por menos que desestimarse la pretensión, que según la actora, se ha producido como represalia frente a supuestas reclamaciones de índole laboral y además violentando el derecho a la conciliación de su vida laboral.

Que del relato histórico ningún elemento fáctico permite sustentar tales asertos, no existe hecho alguno que determine que la actora haya formulado reiteradamente peticiones laborales a la empresa, ni tampoco que haya solicitado ejercer su derecho a la conciliación de su vida familiar peticionando alguna modificación, por lo que mal puede afirmarse que la modificación producida y que nadie niega, afecta a las esferas de los derechos que pretendidamente reclama.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Palmira contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona , dimanante de autos 1089/13 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa CONSORCIO DE SERVICIOS SA, COMPAÑIA NACIONAL DE SERVICIOS AUXILIARES con intervención del MINISTERIO PUBLICO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.