Sentencia Social Nº 12/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1101/2006 de 03 de Enero de 2007

Encabezamiento

12

Rollo número: 1101/2006

Sentencia número: 12/2007

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a tres de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 1101 de 2006 (Autos núm. 288/2006), interpuestos por las partes demandantes LUFEREN SL, INGEMENTAL SA, ZUERA UTE, formada ésta por COMSA, SA y FCC CONSTRUCCIONES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha 4 de julio de 2006; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Ismael , sobre Recargo de Prestaciones por accidente de trabajo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por LUFEREN S.L, INGEMENTAL SA, ZUERA UTE FORMADA ÉSTA POR COMSA, SA Y FCC CONSTRUCCIONES, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Ismael , sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha 4 de julio de 2006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"QUE SE DESESTIMA LA DEMANDA DE RECLAMACIÓN DE RECARGO. Interpuesta por LUFEREN S.L, INGEMENTAL SA, ZUERA UTE FORMADA ÉSTA POR COMSA, SA Y FCC CONSTRUCCIONES contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Ismael , confirmando el recargo establecido del 50% de forma solidaria.".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"1º.- Queda probado que Don Ismael sufrió un accidente de trabajo el día 16 de junio de 2003 mientras desarrollaba su trabajo de soldador para la Empresa LUFEREN SL, empresa subcontratista de INGEMETAL, S.A y DE ZUERA U.T.E. formada según escritura de 27 diciembre de 2002 Por FCC CONSTRUCCIONES S.A Y COMSA encargada de realiza los trabajos del Corredor Noroeste de Alta Velocidad línea Zaragoza (Miraflores) Zuera. Plataforma y Vía.

2º.- El accidente de Trabajo se produjo en relación a los siguientes hechos: estando en la plataforma de un andamio metálico, Don Ismael y Don Lorenzo situado a una altura superior a cuatro metros, realizando tareas de soldadura, y otro trabajador Don Benito , también de LUFEREN SL en el otro lado del puente sobre otra plataforma metálica, se levantó un fuerte viento que hizo que las lonas que se habían puesto para protegerse del fuerte calor y para evitar que las soldaduras se vieran afectadas, razón por la cual, Don Lorenzo y Don Ismael deciden descender de la estructura metálica. Al llegar a la base comprobó Don Ismael , que un puntal tirante del andamio de su compañero se había soltado por un extremo y el viento hacía que se moviera de forma violenta, al estar sujeto a la lona que hacía de efecto vela poniendo a su compañero en peligro por lo que acudió a sujetar el puntal y evitar que le golpeara permitiéndole descender. En ese momento se volcó todo el andamio cayendo sobre él, lesionándole en la cabeza, espalda y piernas.

Queda probado que el accidente se debe al mala fijación del andamio, ninguna empresa asume la responsabilidad de su instalación, INGEMETAL se exculpa diciendo que es Propiedad de ZUERA UTE, y que son una medida de seguridad colectiva que corresponde en exclusiva a la misma, que a ella le corresponde su moverlos, montarlos y desmontarlos y por tanto arriostrarlos. ZUERA UTE, que a su vez los alquila a una empresa y que cuando se trata de colocar pequeños andamios corresponde a la Subcontratista. LUFEREN alega que no se hace responsable de la colocación, se limitan a usarlos. Lo cierto que la causa es la mala fijación unido a la colocación de lonas que aumentan la resistencia con el aire lo que incrementa el riesgo de caída del andamio. Este hecho, la colocación de lonas para evitar el sol y que consecuencia del aire se formaran poros que afectara a las soldaduras, era un hecho conocido por todas las empresas como han declarado en la vista, por lo tanto tuvo que ser analizado y ser objeto de especial atención en la COMISIONES CONJUNTAS de coordinación de MEDIDAS DE SEGURIDAD, no se puede admitir para exonerarse de responsabilidad, la imputación a los trabajadores de que son ellos los que proceden a la colocación de las lonas y sus consecuencias (folio 210). Tampoco se puede tomar como criterio de exoneración que sea el trabajador el que debe comprobar que esta bien arriostrado, es obligación del empresario el que los equipos de trabajo y sus elementos deban estabilizarse por fijación u otros medios adecuados. Los equipos de trabajo cuya utilización requiera que los trabajadores se sitúen sobre los mismos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar el acceso y permanencia en esos equipos sin riesgo para la salud y seguridad. No se puede hablar de responsabilidad del Trabajador Don Ismael , cuando lo que hace es intentar asegurar la deficiencia observada para permitir como así hizo que su compañero no sufriera lesión. No se ha aportado prueba que desvirtúe la declaración de Don Ismael al Juzgado de Instrucción n°1. Igualmente declara el Encargado de LUFEREN, SL Don Lorenzo que él y sus compañeros usaban los andamios, que el día 16, de junio de 2003, sobre las 19:45 se levantó mucho aire y cuando estaba bajando Benito del otro andamio se cayó y se cayó encima de Don Ismael . No se puede desviar la atención de los hechos alegando que si se produjo el accidente es porque Don Ismael , hizo una función que no le correspondía y para la que no resulta capacitado cuando, lo que ha quedado probado es que actúa con arreglo al obrar humano poniendo en peligro su vida para salvar la de su compañero, de esta conducta no se ha podido probar ninguna temeridad, ni riesgo innecesario, el accidentado se limita a intentar fijar el puntal (suelto y generando riesgo) mientras baja su compañero. Estamos ante andamios de 4 metros, elementos estructurales que generan un peligro de altura y para los que se deben extremar las medidas de seguridad para evitar tanto su caída, como el peligro de las personas que trabajan en ellos. Es obligación de la empresa que los coloca asegurarlos convenientemente y de la empresa que trabaja en ellos asegurarse que están afianzados correctamente para que sus trabajadores desempeñen sus cometidos con total seguridad.

No es cierto que se produzca el accidente como señala INGEMETAL SA cuando se iba a asegurar (folio 141), el trabajador ya estaba subido a él no constando que lo estuviera montando.

3º.- Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza de fecha de 19 de enero de 2006 se declara la responsabilidad en forma solidaria por infracción de las medidas de seguridad e higiene en el Trabajo por el accidente sufrido por Don Ismael , condenando solidariamente a un recargo del 50% con cargo a LUFEREN S.L, INGEMETAL, S.A Y ZUERA UTE.

Con fecha de 8 de febrero 2006 se interpone reclamación previa por INGEMETAL, SA desestimada por Resolución de 3 de marzo de 2006

Con fecha de 27 de febrero de 2006 se interpone reclamación previa por ZUERA UTE

Desestimada por Resolución de fecha 17 de marzo de 2006

Con fecha de 7 de marzo de 2006 se interpone reclamación previa por LUFEREN, SL Desestimada por Resolución de fecha 10 de marzo de 2006

4º.- Mediante escrito remitido por la MAZ, de fecha de 30 de marzo de 2006 se informa que el subsidio de Incapacidad Temporal por accidente sufrido por Don Ismael suma un total de 7.924,39€ correspondiendo por tanto el recargo del 50% de dicha cantidad a 3.962,19€".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandantes LUFEREN S.L, INGEMENTAL SA, y ZUERA UTE formada ésta por COMSA, SA y FCC CONSTRUCCIONES, siendo impugnados dichos escritos por D. Ismael y el INSS, no haciéndolo la TGSS.

Fundamentos

Recurso interpuesto por UTE Zuera

PRIMERO.- D. Ismael sufrió un accidente de trabajo el 16-6-2003. El INSS impuso a Luferen, SL; Ingemetal, SA y UTE Zuera un recargo del 50% en las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente. Estas empresas impugnaron judicialmente el recargo, habiéndose dictado en la instancia sentencia desestimatoria de su pretensión. Contra ella recurren en suplicación los actores, formulando sendos recursos UTE Zuera por un lado y las mercantiles Ingemetal, SA y Luferen, SL por otro. El recurso interpuesto por UTE Zuera formula un primer motivo al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que interesa la adición de un nuevo hecho probado con el contenido siguiente: "La Dirección Provincial del INSS, con fecha 28 de septiembre de 2004 procedió a la incoación del expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo dándose traslado únicamente del escrito del Jefe de la Sección de Subsidios, en el que se transcribe el informe-propuesta emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, relativo al accidente de trabajo de D. Ismael , concediéndose un plazo de diez días para efectuar alegaciones".

La prolija prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora, obrante a los folios 117 a 124, 886 a 891 y 993 a 1003 de la causa, acredita la certeza de la adición fáctica propuesta, cuya veracidad no ha sido cuestionada por las restantes partes procesales en sus escritos de impugnación de este recurso, lo que obliga a estimar este motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de este recurso, formulado al amparo del art. 191.c) de la LPL , se denuncia la infracción de los arts. 11 y 12 de la Orden de 18-1-1996 en relación con el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , alegando, en esencia, que en el expediente administrativo de imposición del recargo prestacional se omitió la audiencia de UTE Zuera con posterioridad al informe propuesta del EVI, lo que le ha causado indefensión, postulando que se anule la resolución administrativa que impuso el recargo.

Las sentencias del TS de 19-11-2002, recurso nº 428/2002 y 16-5-2002, recurso 5001/2004 , explican que la competencia del orden social en relación con los actos administrativos de la Seguridad Social no solo afecta a su contenido material sino al formal, incluyendo el procedimiento. Pero ello no significa que los tribunales del orden social deban soslayar los intereses en juego y los principios que impregnan este orden jurisdiccional.

En el presente supuesto la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS inició el expediente de responsabilidad empresarial derivada de este accidente de trabajo, dando traslado a UTE Zuera del escrito del Jefe de la Sección de Subsidios de 7-10-2004 en el que transcribía parte del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que relataba prolijamente cómo se produjo el accidente laboral. Pero no le dio traslado del informe del EVI.

Esta parte recurrente considera que se ha vulnerado el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 20-11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que considera nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Por consiguiente, esta recurrente centra el debate litigioso en este concreto precepto de la Ley 30/1992 , sin mencionar el art. 63 de esta norma legal, que se ocupa de la anulabilidad de los actos administrativos, lo que perfila el debate suplicacional, ciñiéndolo a unos cauces que deben ser respetados por esta Sala.

Como hemos indicado, en el expediente administrativo de autos se dio traslado a UTE Zuera del citado escrito del Jefe de la Sección de Subsidios, que transcribía parte de un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que describía prolijamente las circunstancias del accidente laboral, explicando claramente cuál era la versión de la Administración pública respecto de los hechos de autos y por qué se había incoado este expediente, mencionando los preceptos legales cuya violación se imputaba a esta empresa, así como cuál era el recargo prestacional propuesto, concediéndole un plazo para que formulase alegaciones. Es cierto que no se le dio traslado del dictamen del EVI pero el traslado evacuado permitió a esta parte tener un conocimiento cabal de los extremos fácticos y jurídico-sustantivos relevantes para la resolución de esta cuestión, pudiendo haber efectuado las alegaciones que a su derecho convenían, sin que sea dable concluir que el expediente administrativo impugnado prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, no pudiendo esta Sala sino llegar a la conclusión de que no concurre la causa de nulidad invocada por esta recurrente, lo que conduce al fracaso de este motivo.

TERCERO.- En el último motivo de este recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción de la doctrina de suplicación que cita y de los arts. 42.3 y 44.2 de la Ley 30/1992 en relación con el Real Decreto 286/2003, de 7-3 , alegando la caducidad del expediente administrativo por haber transcurrido más de 135 días entre su incoación y su resolución.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9-10-2006, recurso 3279/2005 , sentó la doctrina siguiente en relación con la caducidad del expediente administrativo de recargo prestacional: "La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la LPC 30/92 . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea», está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ».

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado (el trabajador) sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes.

Conclusión de todo ello es que no existe en el supuesto de autos la caducidad que se alega y por tanto estamos en el caso de desestimar el recurso, imponiendo las costas a la empresa recurrente".

Y las sentencias de esta Sala 292/2005, de 18-4, 239/2006, 8-3 y 307/2006, de 22-3 , sentaron la doctrina siguiente: "El Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social (...) regula, entre otras, (art. 1 e) la declaración de la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y la determinación del porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Y establece en su art. 6 que «cuando la resolución no se dicte en el plazo de ciento treinta y cinco días, la solicitud se entenderá denegada por silencio administrativo, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la LPL ».

A su vez, desarrolla el anterior R. Decreto la Orden Ministerial de 18-1-96, en cuyo art. 14 se determina que «el plazo máximo para resolver el procedimiento regulado en esta Orden será de ciento treinta y cinco días, que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la recepción de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social competente en los demás casos». Y añade el mismo precepto en su nº 3 que «cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver».

En consecuencia, el plazo para resolver el procedimiento administrativo del INSS en materia de declaración de responsabilidad de la empresa por omisión de medidas de seguridad a efectos de la imposición del recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo, es el de 135 días.

Este plazo ha sido superado en el caso enjuiciado, debiendo tenerse en cuenta que, como dice la STS de 17-5-2004 , el mandato del art. 16 .2 de la O.M. de 18-1-96 («cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento») carece de apoyo legal que lo sustente, por lo que «no hay razón alguna para la suspensión del expediente de determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente» (...) Sin embargo, el punto crucial para resolver esta causa de oposición esgrimida por la empresa en su demanda, relativa a la caducidad del expediente, es el de los efectos que produce el acreditado incumplimiento del plazo de 135 días, que, según la recurrente, consisten en la nulidad de la resolución que impone el recargo.

No es así. El art. 63.3 de la Ley 30/1992 dispone que «la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo». Y es claro que la tardía resolución del INSS no puede tener tal efecto, y menos el de la nulidad de la resolución, y más cuando se considera que el propio art. 6 del R. Decreto 1300/95 o el art. 14 de la OM de 18-1-96 establecen como único efecto de la superación del plazo de 135 días que se entenderá denegada la solicitud y «el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la LPL », esto es, la reclamación previa a la demanda judicial. Lo que significa que el efecto de la falta de Resolución en plazo, únicamente es el de considerar desestimada la petición de imposición del recargo de prestaciones, de manera que el interesado puede iniciar ya la vía jurisdiccional.

En definitiva, pues, la tardía resolución del expediente, hecha valer por la empresa demandante y recurrente como causa de caducidad del expediente y consiguiente nulidad de la Resolución que impone el recargo de prestaciones, no produce tal efecto, por lo que ha de estarse, en principio, a su contenido estimatorio de la solicitud del trabajador".

La aplicación de la citada doctrina al presente supuesto conduce a la desestimación de este recurso.

Se condena a esta parte recurrente al pago de las costas de su recurso (art. 233.1 de la LPL ) y a la pérdida del depósito (art. 202.4 de la LPL ).

Recurso interpuesto por Ingemetal, SA y Luferen, SL

CUARTO.- El primer motivo del recurso interpuesto por Ingemetal, SL y Luferen, SL, formulado al amparo del art. 191.b) de la LPL, postula la revisión de los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia.

Los citados ordinales describen cómo se produjo el accidente de autos, asumiendo la versión que inicialmente sostuvo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya certeza ha quedado acreditada con la prolija prueba evacuada en el plenario, sin que los medios de prueba en que se basa esta pretensión revisora demuestren suplicacionalmente el error probatorio de instancia, lo que conduce al fracaso de este motivo.

QUINTO.- Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos últimos motivos de este recurso, formulados al amparo del art. 191.c) de la LPL , en los que denuncia la infracción de los arts. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y 17.1 de la Ley 31/1995 , postulando que se deje sin efecto el recargo prestacional.

Los extremos fácticos esenciales para la resolución de este recurso son los siguientes. D. Ismael sufrió un accidente de trabajo el 16-6-2003 cuando estaba desarrollando su trabajo de soldador para la Empresa Luferen, SL, empresa subcontratista de Ingemetal, SA y de UTE Zuera, encargada de realizar los trabajos del Corredor Noroeste de Alta Velocidad línea Zaragoza (Miraflores) Zuera. El citado trabajador y D. Lorenzo estaban en la plataforma de un andamio metálico situado a una altura superior a cuatro metros, realizando tareas de soldadura. Mientras tanto, otro trabajador, D. Benito , también de Luferen, SL, se encontraba en el otro lado del puente sobre otra plataforma metálica. Se levantó un fuerte viento que movió las lonas que se habían puesto para protegerse del fuerte calor y para evitar que las soldaduras se vieran afectadas. Los dos trabajadores mencionados en primer lugar decidieron descender de la estructura metálica. Al llegar a la base, D. Ismael comprobó que un puntal tirante del andamio de su compañero se había soltado por un extremo y el viento hacía que se moviera de forma violenta, al estar sujeto a la lona que hacía de efecto vela, poniendo a su compañero en peligro, por lo que acudió a sujetar el puntal y evitar que le golpeara, permitiéndole descender. En ese momento se volcó todo el andamio, cayendo sobre él, lesionándole en la cabeza, espalda y piernas. Se declara probado que existió una mala fijación del andamio y que la colocación de lonas, que aumenta la resistencia con el aire, incrementando el riesgo de caída del andamio, era un hecho conocido por todas las empresas.

SEXTO.- La sentencia del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 , que examinó la licitud de un recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad, explicaba que "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (..) Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador".

Como hemos explicado, en el supuesto enjuiciado el citado andamio estaba mal fijado, habiéndose puesto lonas para protegerse del fuerte calor y para evitar que las soldaduras se vieran afectadas. Por ello, un día que se levantó un fuerte viento, afectando a las lonas, cuando este trabajador trató de ayudar a un compañero en peligro, intentando sujetar un puntal del andamio, éste se volcó sobre él, lesionándole. Y se declara probado que la colocación de estas lonas era un hecho conocido por las empresas accionantes.

A juicio de esta Sala, existió un incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, ex arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, 14, 17 y 4.6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 3, 4, anexo I.6 y II.1.7 del Real Decreto 1215/1997, de 18-7 y anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24-10 , que desencadenó el mentado accidente, sin que concurriera una imprudencia temeraria del trabajador susceptible de dejar sin efecto el recargo prestacional, por lo que, por aplicación del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , procede ratificar la sentencia de instancia, que confirmó el recargo del 30% de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas de este accidente impuesto por la Entidad Gestora.

Se condena a esta recurrente al pago de las costas de su recurso (art. 233.1 de la LPL ) y a la pérdida del depósito (art. 202.4 de la LPL ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación núm. 1101 de 2006, ya identificados antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a las recurrentes al pago de las costas de sus recursos y a la pérdida del depósito.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.