Sentencia Social Nº 12/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4/2007 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 29 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 12/2007

En el procedimiento 4/2007 seguido por demanda del Sindicato de Auxiliares de Enfermería contra Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Associació de Metges-Infermeres de Catalunya, Consorci Associació Patronal Sanitaria i Socia y Unió Catalana d`Hospitals y el Ministerio Fiscal en materia de impugnación de convenio colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el día 26 de enero de 2007 se presentó demanda por el Sindicato de Auxiliares de Enfermería contra Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Associació de Metges-Infermeres de Catalunya, Consorci Associació Patronal Sanitària i Social y Unió Catalana d`Hospitals en materia de impugnación de convenio colectivo, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 21 de marzo de 2007 para el acto de juicio.

TERCERO.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- El VII Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública, con vigencia hasta 31 de diciembre de 2008 , y cuyo ámbito funcional de aplicación se centra en los establecimientos sanitarios que forman parte de la Xarxa Hospitalaria d`Utilització Pública o Centros de Atención Primaria de Salud Concertados que satisfagan regularmente necesidades del sistema sanitario público de Catalunya mediante convenios o conciertos con la Administración Sanitaria y que no tengan convenio colectivo propio, en su artículo 38.2 dispone:

"Retribució variable dels grups 3 al 7 (excepte el grup 3 nivell II).

S'estableix un sistema de retribució variable pels treballadors de plantilla dels grups 3 al 7, excepte el grup 3 nivell II, que consistirà en dues pagues equivalents, cada una, a la meitat de l'import d'una mensualitat del Salari Base, que es percebrà els mesos de març i setembre de cada any, sempre i quan el treballador hagi assolit els següents objectius:

1. Presència efectiva en el seu lloc de treball durant semestre natural del 96 per cent de la seva jornada referida al període objecte de valoració. A aquests únics efectes no computaran negativament ni el gaudiment dels permisos retribuïts establerts pel conveni, ni l'ús del crèdit horari sindical, o, en el seu cas, per a la realització de les funcions de delegat de prevenció, ni els permisos per maternitat, per adopció o acolliment, o baixa per risc durant l'embaràs, ni fins a 30 dies naturals durant l'any natural d'Incapacitat Temporal per accident de treball o malaltia professional en un o varis processos.

2. La corresponsabilització en la correcta utilització dels equips de protecció individuals i en l'aplicació de les mesures que, en matèria de prevenció de riscos laborals, hagi implantat l'empresa en el centre de treball on presti els seus serveis i per a la qual hagi rebut la oportuna formació o informació.

S'entendrà que no s'ha complit l'objectiu vinculat a la prevenció de riscos laborals quan el treballador hagi estat amonestat per escrit o sancionat per l'incompliment dels seus deures en aquesta matèria.

Cadascun d'aquests dos objectius tindrà la següent ponderació respecte a la meritació de la retribució variable:

.Presència en el lloc de treball: 70 %.

.Corresponsabilització en la prevenció de riscos laborals: 30 %.

S'adjunta com a annex 10 una taula amb els imports màxims per categoria que correspondrien a l'assoliment del 100% dels objectius durant els anys 2006/2007/2008".

Fundamentos

PRIMERO.- El relato histórico no es polémico, habida cuenta que se basa en la prueba documental obrante en autos y que ha sido reconocida por todos los litigantes. Se pretende en la demanda la declaración de nulidad por contrario a Derecho del artículo 38.2, párrafo 1º del citado Convenio Colectivo, en cuanto entiende el Sindicato demandante que no se puede condicionar el abono de ningún complemento salarial al estado de salud de los trabajadores del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo, pues se conculca con ello la legalidad vigente, artículos 15 y 43 de la Constitución Española, pues no pueden beneficiarse de la percepción del complemento salarial establecido en el citado artículo 38.2 si sufren bajas laborales de incapacidad temporal derivadas de un proceso de enfermedad común que superen el 96% de la jornada referida al período de valoración (semestre natural), ni si padecen bajas por incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional si superan los 30 días en un año natural, con lo que, a juicio de la parte actora, se coarta de manera subliminal el derecho de los trabajadores a acogerse a una situación legítima de incapacidad temporal; y se incentiva que el trabajador vaya a prestar sus servicios laborales sin estar en plenas condiciones físicas y/o psíquicas para poder percibir el plus y, por el contrario, se castiga al trabajador con la pérdida del complemento si, sobrepasando el límite del porcentaje establecido en la norma convencional, ha estado enfermo y no ha trabajado por tener la baja médica, con lo que se ocasiona una renuncia de derechos a los trabajadores

SEGUNDO.- Comenzará la Sala por señalar que la Constitución Española instauró un modelo nuevo de relaciones laborales en el que cobra singular importancia la autonomía colectiva de los interlocutores sociales, con el pleno reconocimiento del derecho a la negociación colectiva («ex» artículo 37.1 ) con evidente poder de ordenación y regulación de aquellas relaciones. Se ha modificado profundamente en el Ordenamiento legal vigente el papel la función de la negociación colectiva y el fruto de ésta, los Convenios Colectivos. Así, tal negociación encuentra expresión en el Texto Constitucional, que consagra la fuerza vinculante de los Pactos de aquella naturaleza y que, al consagrarla, no consiente que la Ley la desnaturalice, sino que, por el contrario, impone a la Ley que la garantice, pero, reiteramos, este poder normativo de las partes en el campo laboral, capaz de generar pactos «erga omnes» que se elevan a la categoría de fuentes de la relación laboral, semejantes a la Ley, vienen «por mor» del principio de jerarquía subordinados a ella, en orden a su eficacia jurídica como plasmación del negocio jurídico habido. Sentado todo lo anterior, es obvio que este derecho no es un derecho ilimitado, sino que viene condicionado por preceptos normativos genéricos (artículos 7 y 9,3 CE ) o concretos y determinados. Así, citar la normas de los artículos 85.1 del Estatuto de los Trabajadores que al referir el contenido del Convenio describe las posibilidades regulativas de éste «dentro del respeto a las leyes», alusión clara a mínimos de derecho necesarios que no puede ser contradichos por aquél, ni aún a título de norma más favorable; la del artículo 90.5 ET que advierte de anulabilidad los contenidos de pactos convencionales que conculquen la legalidad vigente.

Obviamente, no puede partirse de una base, de todo punto inaceptable, de que la negociación colectiva lo es a puros efectos dialécticos. Debe partirse de otro punto de referencia, por el contrario, ya que, particularmente, en un Estado Democrático, los poderes públicos deben, en un papel subsidiario, limitarse a proscribir aquello que es inaceptable en el área de la libre expresión de la autonomía de la voluntad negociadora por no respetarse un «standard» mínimo, pues, respetado éste, los poderes públicos tienen un papel subsidiario. Se trata de compatibilizar la libre expresión de la autonomía de la voluntad con un «standard» mínimo, de orden público, que debe ser respetado. Máxime, cuando la negociación colectiva expresa la voluntad de los interesados: trabajadores, sindicatos y empresarios legitimados para negociar y se basa en la acreditación de mayorías (tiene, por tanto, una raíz democrática).

TERCERO.- Sentada, pues, la intensa virtualidad que la Constitución Española concede a la negociación colectiva, lo primero que debe advertirse es que la cláusula impugnada no es novedosa en el ámbito de la negociación colectiva, pues desde hace muchos años vienen recogiéndose en numerosos convenios colectivos cláusulas sustancialmente iguales a la debatida en los presentes autos, por las que se establecen incentivos como instrumento disuasorio de las ausencias laborales, lo que acredita que con este tipo de cláusulas se pretende abordar una realidad (elevado absentismo laboral) de la que el Derecho no se puede desentender. La inasistencia al trabajo, aunque sea justificada, repercute directamente en los índices de productividad del trabajador y puede generar un efecto sumamente negativo en el rendimiento conjunto de la empresa, hasta el punto de que en el art. 52-d) del Estatuto de los Trabajadores se considera como causa justa de extinción del contrato por razones objetivas, y siendo ello así en la conceptuación global de absentismo, es claro que constituye un elemento valorable en la determinación del derecho a percibir un complemento salarial que se establece precisamente en razón al rendimiento del trabajador.

Ya el Tribunal Constitucional, en Sentencia 189/1993, de 14 de junio , tuvo ocasión de pronunciarse sobre una cláusula similar a la examinada en autos, establecida en el Convenio Colectivo de la Empresa «Nissan, Motor Ibérica SA», en el que se estableció como incentivo a la asistencia al trabajo, además de un «premio de asistencia y puntualidad», un denominado «incentivo por reducción del absentismo», a devengar exclusivamente en caso de producirse disminución del absentismo en relación a determinados porcentajes de absentismo total (personal obrero: 6 por 100; resto del personal: 5 por 100) y según el número de horas reales de absentismo del año natural, teniendo en cuenta las siguientes causas: incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común, accidente no laboral, accidente laboral o in itinere, licencias reglamentarias, permisos potestativos, retrasos, sanciones disciplinarias, elecciones (de todo tipo), conflictos colectivos (huelgas, paros voluntarios, etc.) y otras causas que produzcan absentismo. En esta sentencia se examinó la legalidad de esta cláusula en relación con el derecho de huelga, pues en la demanda se alegaba que como la cláusula convencional permitía contar a efectos del absentismo la pérdida de horas de trabajo producidas por huelga, haciendo que, al rebajar unos determinados porcentajes, no se pudieran lucrar los trabajadores del incentivo económico de carácter anual, ello entrañaba una sanción al ejercicio del derecho de huelga, por cuanto que grava al huelguista con la pérdida de un concepto retributivo que va más allá del efecto inherente a la sustitución de la relación de trabajo durante la huelga. Pues bien, el Alto Tribunal no cuestiona la regularidad de este tipo de cláusulas, que pueden ser objeto de la negociación colectiva, rechazando expresamente la inconstitucionalidad de la cláusula en relación con el derecho de huelga. Dice el Alto Tribunal que "Dicha inconstitucionalidad sería predicable si la no percepción de la prima por el ejercicio del derecho de huelga se erigiera en una sanción. En efecto el art. 6.2 del Decreto Ley 17/1977 dispone que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho a salario. Los efectos económicos de la huelga sobre el trabajador se quieren limitar así al tiempo proporcional a la duración de la inactividad, con la consecuencia de que la aplicación de una retención salarial superior a la correspondiente a ésta supone imponer al trabajador una sanción por el ejercicio del derecho de huelga, en contra de lo dispuesto en el ap. 1 de art. 6 del referido texto legal y 28.2 de la CE . Pero es obvio que el tipo de incentivo aquí analizado es algo ajeno a las primas antihuelga en la medida en que la prima no está directa y únicamente conectada al ejercicio del derecho de huelga, ni se pierde por el mero hecho de cualquier ausencia por huelga. No es un incentivo que trate de recompensar la autolimitación a participar en la huelga, otorgando a ésta un efecto negativo mayor que el que cabe atribuir en razón a la proporcionalidad de los sacrificios. El incentivo paccionado, antes bien, constituye un instrumento disuasorio de las ausencias laborales, que no grava especialmente la pérdida del tiempo empleado por el trabajador en la huelga. El número de ausencias por huelga se diluye en el cómputo global de ausencias como una causa más sin que tenga una especial repercusión. Tanto integran el índice de absentismo las bajas intermitentes por enfermedad o accidente como las ausencias debidas a la huelga, lucrando de igual modo el porcentaje mínimo de absentismo a efectos de devengar el incentivo controvertido".

CUARTO.- Las partes negociadoras del convenio quisieron que se consideraran ausencias a la hora de calcular y abonar el citado plus, entre otras, las debidas a incapacidad temporal por contingencia común y las debidas a incapacidad temporal por contingencia profesional a partir de los 30 días. Es claro que la situación de baja por incapacidad temporal, sea cual sea la causa de que deriva, genera un factor de infrarrendimiento, y desde esta perspectiva puede ser evaluada para la concesión de un plus que no sanciona, sino que premia, la productividad individual, y por repercusión, la general de la empresa. La mayor asistencia al puesto de trabajo determina un mayor rendimiento individual, por lo que es lícito establecer un complemento salarial que retribuya esa superior productividad del trabajador, siendo un concepto salarial plenamente encuadrable en el artículo 26.3 del ET , que prevé la posibilidad de establecer complementos salariales en atención al trabajo realizado.

La regulación del incentivo no es contraria a los preceptos constitucionales que invoca la parte actora. En primer término, no es discriminatoria para los trabajadores que por razón de incapacidad temporal no hayan podido cubrir el número mínimo de asistencias que se precisan para devengar el plus. La enfermedad no es por sí misma un factor discriminatorio, pues el art. 14 de la CE , al regular el principio de igualdad ante la Ley, no la menciona como factor de discriminación, al tiempo que el artículo 17.1 del ET , que establece un listado de causas propias de un comportamiento discriminatorio dentro de la relación laboral o en el acceso al empleo, no menciona tampoco la enfermedad o la situación de incapacidad temporal como una causa de discriminación. Cierto es que el derecho a la salud constituye un derecho fundamental (art. 15 CE ), cuya vulneración se produce cuando se atenta contra ésta. También es cierto que el artículo 43.1 CE reconoce el derecho a la protección de la salud. Pero en ningún modo puede deducirse del texto constitucional que esa protección haya de extenderse al ámbito laboral en los términos que propone la parte actora, que supondrían en la práctica dejar sin ese plus salarial a los trabajadores que apenas faltan al trabajo y rinden más, para "proteger" a los trabajadores que, aunque sea por causa justificada de incapacidad temporal, faltan más al trabajo y rinden menos. La protección no puede articularse por esa vía, en que para "proteger" a unos se perjudica a otros, máxime cuando existe una justificación objetiva y razonable -el mayor rendimiento de unos respecto de otros- que legitima el cobro del plus de asistencia. La protección de las situaciones de incapacidad temporal debe articularse mediante la cobertura que a dichas situaciones dispensa el sistema de Seguridad Social, tanto en el ámbito económico como en el ámbito sanitario, como también desde la negociación colectiva, como hace el Convenio que nos ocupa, al establecer una mejora voluntaria que complementa la cobertura obligatoria (artículos 55 y 57).

QUINTO.- Por otra parte, resultan endebles los argumentos de la parte actora sobre los posibles efectos perniciosos del precepto cuya nulidad se pretende. Se dice que habrá trabajadores que, pese a estar enfermos, dejaran de coger la baja médica para poder cobrar el plus, trabajando sin estar en las debidas condiciones, con el consiguiente riesgo que ello puede comportar para sí mismos y para terceros, compañeros de trabajo o usuarios de los hospitales. Pero eso es tanto como decir que la normativa legal y reglamentaria sobre protección de la situación de IT es contraria a la Constitución, porque al ser el subsidio de IT de cuantía inferior al salario, el trabajador puede verse abocado por necesidades económicas a trabajar pese a estar enfermo. Que esto pueda ser así en alguna ocasión no es sin embargo un efecto que derive de la normativa legal o convencional, sino de una decisión exclusiva del trabajador. La norma convencional cuestionada no impide que el trabajador se acoja a la situación de incapacidad temporal cuando concurran los requisitos -incapacidad para el trabajo y necesidad de asistencia sanitaria- que la configuran. Otra cosa es que la cláusula convencional, al premiar la mayor asistencia al trabajo, propicie, con la loable finalidad de combatir el absentismo individual y colectivo, que los trabajadores sólo se acojan a la situación de incapacidad temporal cuando sea estrictamente necesario, y también por el tiempo indispensable, no prolongando artificiosamente las ausencias por dicha causa. En suma, no puede razonablemente sostenerse que el precepto convencional cuestionado atente o ponga en peligro la salud del trabajador, ya que nuestro ordenamiento le sigue dando la protección que precisa, manteniendo la situación de incapacidad temporal y, con ello, el derecho a la asistencia sanitaria, la exención de trabajar hasta que su salud se lo permita y la cobertura esencial de la falta de salario, mediante la prestación básica de seguridad social y, en el caso que nos ocupa, también con la mejora voluntaria prevista en el Convenio.

Finalmente, señalar que la regulación convencional se hace eco de los distintos motivos que pueden generar la incapacidad temporal, pues excluye del cómputo de las ausencias las debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional que no superen los treinta días en el año natural, no así las debidas a contingencia común. Esta exclusión parcial de las contingencias profesionales es lógica atendiendo a la implicación del empresario en la deuda de seguridad e higiene en el trabajo. Llama no obstante la atención que el artículo 52,d) del ET excluya totalmente el accidente de trabajo del cómputo del absentismo y, sin embargo, la normativa convencional analizada sólo establezca una exclusión parcial. Mas tampoco por ello puede entenderse que esta normativa discrimine a los accidentados en el trabajo con bajas de larga duración, pues el artículo 52,d) ET , como norma sancionadora que es, demanda una interpretación restrictiva de las ausencias por contingencia profesional, mientras que la normativa convencional, al establecer por contra un premio o prima de asistencia, permite una regulación más abierta y flexible en este punto, pudiendo quedar avalado el cómputo dentro del absentismo de las bajas por contingencia profesional de larga duración en el elevado coste que representan para el empresario, en la circunstancia de que las bajas por contingencia profesional, al igual que las de enfermedad común, también pueden prolongarse artificiosamente y, finalmente, en la consideración de que, en muchas ocasiones, en la génesis de los accidentes de trabajo no ha mediado incumplimiento empresarial alguno de medidas de seguridad laboral, verbigracia en el accidente "in itinere".

Por cuantas razones se dejan expuestas procede la desestimación de la demanda origen de autos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el Sindicato de Auxiliares de Enfermería contra Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Associació de Metges-Infermeres de Catalunya, Consorci Associació Patronal Sanitaria i Socia y Unió Catalana d`Hospitals en materia de impugnación de convenio colectivo, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente sentencia y en la forma prevista en la vigente Ley Procesal Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.