Sentencia Social Nº 12/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2026/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00012/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102620, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002026 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Modesto

Recurrido/s: PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000214 /2008

SENTENCIA Nº: 12/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a nueve de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002026/2008, formalizado por el Letrado VICTOR MANUEL BARBADO GARCIA, en nombre y representación de Modesto , contra la sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000214/2008, seguidos a instancia de Modesto frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., parte demandada representada por el letrado ALFONSO COPA MAROTO, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El demandante D. Modesto venía desempeñando su trabajo en la empresa demandada PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. con la categoría de vigilante de seguridad y antigüedad al 2 de junio de 2001, en virtud de subrogación de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., en turnos de trabajo de mañana y tarde con jornada de 5,30 a 13,30 horas y de 16,00 a 24,00 horas, con centro de trabajo en Gijón -RENFE OPERADORA-, con salida y destino en la estación de trenes de Gijón Jovellanos, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo Nacional para Empresas de Seguridad.

2) Con fecha 20 de febrero de 2008 por parte de la empresa se le comunicó que el nuevo cuadrante de servicios de mañana y tarde sería de 5,55 a 13,55 horas y de 15,25 a 23,25 horas, con salida y destino en la estación de trenes de Gijón Cercanías, al haber pasado a depender la estación de Gijón Jovellanos de la empresa de seguridad EULEN.

3) Con fecha 24 de marzo de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación entre las partes, el que se tuvo por intentado sin efecto ante la incomparecencia de la empresa demandada.

4) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el actor en pretensión de que se anule y se deje sin efecto la modificación de las condiciones de trabajo efectuada por la empresa, reponiendo al demandante en las condiciones laborales existentes con anterioridad a la modificación efectuada.

Frente a esta resolución se articula por el actor un único motivo de suplicación denunciando, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de los artículos 41 y 50 del Estatuto de los Trabajadores .

El recurso es impugnado por la empresa demandada que, con carácter previo a dicha impugnación, denuncia que no concurren los requisitos para el acceso al recurso de suplicación, de conformidad con el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, que, en su apartado 4º , declara:

"El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente, El acto de vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de admisión de la demanda...

La sentencia, que no tendrá recurso y será inmediatamente ejecutiva, deberá ser citada en el plazo de diez días"

Examinando, en primer lugar, por afectar al orden público procesal, la denunciada inadmisión del recurso de suplicación, debe tenerse en cuenta que, en efecto, el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , articula, bajo la rúbrica de "Movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones", un procedimiento especial para ejercitar las acciones individuales sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Conforme declara la doctrina unificada del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias de 18 de julio de 1997, 7 de abril de 1998 y 11 de mayo de 1999 "el proceso especial regulado en el artículo 138 de la Ley Procesal tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral . En el supuesto concreto, en que la demandada no ha empleado las formas previstas en dicho artículo 41 , el procedimiento empleado para atender la pretensión de la parte actora no puede ser, y conforme la jurisprudencia citada, la modalidad procesal del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino el proceso ordinario, lo que determina que la sentencia recaída en dicha procedimiento es susceptible de ser recurrida en suplicación.

SEGUNDO. Conforme se declara en el incombatido relato fáctico de instancia, ordinales 1º y 2º, el recurrente venía prestando sus servicios en turnos de mañana y tarde, con una jornada de 5,30 a 13,30 horas y de 16,00 a 24 horas, en el centro de trabajo de Gijón, con salida y destino en la estación de trenes Gijón Jovellanos, con la categoría de vigilante se seguridad. A partir del 20 de febrero del presente año, la empresa le comunicó que "el nuevo cuadrante de servicios de mañana y tarde sería de 5,55 horas y de 15,25 a 23,25 horas, con salida y destino en la estación de trenes de Gijón Cercanías, al haber pasado a depender la estación de Gijón Jovellanos de la empresa de seguridad EULEN", siendo la razón de esta modificación el aumento de vigilancia presencial en las unidades (Segundo de los Fundamentos de derecho).

Entiende el recurrente que la modificación unilateral del horario efectuada por la empresa constituye modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no existiendo razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifican dicha modificación horaria.

La cuestión a resolver, por tanto, en el presente conflicto y que se revela, en todo caso, prioritaria, es la de determinar si efectivamente se está ante una mera modificación del horario laboral que podría sustentar su legitimación en las facultades directivas atribuidas a la empresa en los artículo 20 y 39 del Estatuto de los Trabajadores , ó, por el contrario, se está ante una modificación de las condiciones esenciales del contrato de trabajo que, al no haber seguido los trámites previstos en el apartado 3º del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , debe merecer la declaración de nulidad o de improcedencia.

Por el contrario, entiende la empresa demandada que lo que se ha llevado a cabo por la empresa es una simple modificación accidental y justificada del horario del trabajador.

TERCERO. La doctrina jurisprudencial viene declarando, reiteradamente, que los conceptos de jornada y horario laboral, aunque conceptualmente distinguibles, se entremezclan, sin embargo, en orden a su tratamiento y ponderación jurídica, toda vez que la jornada, ya sea, anual, mensual o diaria, se compone, en todo caso, de un número de horas determinado y cuando este último se altera esto puede repercutir, sin duda alguna, en la propia jornada laboral establecida.

La calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997 , invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987, volvió a declarar "que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

De conformidad con tales criterios debe concluirse, al igual que en la resolución impugnada, que la modificación impuesta al trabajador, no puede calificarse de sustancial, en cuanto no implica, en palabras del extinto Tribuna Central de Trabajo, una mayor onerosidad para los trabajadores en la prestación de sus servicios.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Modesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.