Sentencia Social Nº 12/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2012 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00012/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2010 0201297

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000002 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000343 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Bernardo , INSS / TGSS

Abogado/a:, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Sent. Nº 12-2012

Rec. 2/2012

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Presidente. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

Ilmo. Sr. D. Guillermo Barrios Baudor. :

En Logroño, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 2/2012 interpuesto por TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. asistido de la Ldo. Dª Isabel Esteban Ponce de León contra la SENTENCIA Nº 77/11 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 18 DE FEBRERO DE 2011 , y siendo recurrido D. Bernardo asistido del Ldo. D. Pedro Mª Prusen de Blas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra D. Bernardo , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 18 DE FEBRERO DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

Primero.- El día 2/04/08, cuando D. Bernardo , prestaba servicios como peón especializado, por cuenta de la empresa Tecsa Constructora SA, dedicada a la actividad de construcción, a la que el trabajador llevaba vinculado laboralmente desde el 2/11/06, en la obra de mantenimiento y trabajos de segunda intervención de las lineas de trazado de ferrocarril, cuya ejecución había sido subcontratada con su empleadora por ADIF, sufrió un accidente de trabajo, como consecuencia del cual se le originaron lesiones por las que causó baja por incapacidad temporal, y, tras el agotamiento de su plazo máximo de duración de 18 meses y acordar la demora de la calificación, por la DP del INSS se dictó resolución de 15/03/10 por la que se le declaró afecto de una incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora mensual de 1.396'02 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 12/03/10, y ello, por presentar el siguiente cuadro residual:

Con antecedentes de prótesis en ojo izquierdo, a resultas del accidente se le ocasionó una herida penetrante corneal en ojo derecho, en el que tras la aplicación de diversos tratamientos, la agudeza visual ha quedado reducida a la percepción visual de bultos.

Segundo.- Como consecuencia del accidente por la Inspección de Trabajo se levantó a la empresa demandante acta de infracción proponiendo la imposición de una sanción de 8.196 €, graduada en su grado medio, por la comisión de una infracción grave tipificada en el Art. 12.16.b RD Legislativo 5/00 , como consecuencia del incumplimiento de lo preceptuado en los Arts. 3 apartados 1, 2.a y b, 3, 4 y 5; 4 apartado 1; 5 apartados 1, 2 y 4, así como del Anexo I parte 1, apartado 6 y Anexo II parte 1 apartados 1 a 4, 7, 9, 13 y 17 del RD 1.215/97, en relación con los Arts. 14 , 15.1.d , 15.2 , 15.3 , 17.1 , 18 y 19 de la L 31/95, y de lo establecido en las páginas 37, 38, 82, 126 y 141 de la Evaluación inicial de riesgos laborales de agosto de 2007.

La anterior acta de infracción fue confirmada por resolución de 22/02/10, habiéndose desestimado por resolución de 16 de agosto el recurso de alzada que frente a la primera de ellas había interpuesto la empresa demandante.

Tercero.- Iniciadas a instancias de la Inspección de Trabajo actuaciones administrativas en materia de recargo de prestaciones, por la DP del INSS se dictó resolución de 3/12/09 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por incumplimiento de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el Sr. Bernardo el día 2/04/08, y la procedencia, en consecuencia, de que las prestaciones derivadas del mismo fueran incrementadas en un 40% con cargo exclusivamente a la empresa responsable.

Cuarto.- Con fecha 11/01/10 la demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución expresa.

Quinto.- El accidente de trabajo se produjo cuando D. Bernardo , que formaba parte de una cuadrilla integrada por otros cuatro peones especialistas, un capataz y un oficial de primera soldador, realizaban labores de mantenimiento en el tajo de la estación de Fuenmayor, concretamente la operación que ejecutaban consistía en la alineación de un desvío, pues la aguja no acoplaba y había una holgura para cuya corrección era necesario desplazarla los milímetros necesarios para que la aguja ajustase.

Para la realización de dicho trabajo el trabajador utilizaba un gato mecánico que se colocaba empleando como calzo una cuña de madera o una cinta de goma, y cuando estaba girando la manivela, la herramienta salió proyectada impactando en el ojo derecho del trabajador que no utilizaba gafas de seguridad.

Sexto.- El sistema de trabajo utilizado por los trabajadores era el que se empleaba normalmente en la empresa.

Séptimo.- Unas horas antes de producirse el accidente al utilizar el gato mecánico se había producido también un repentino escape del mismo.

Octavo.- En la evaluación inicial de riesgos en la obra de referencia se contienen las siguientes previsiones:

1) Respecto a los trabajos de nivelación, alineación y perfilado de la vía, que cuando son en zonas localizadas y puntuales se realizan manualmente utilizándose entre otras herramientas manuales gatos de elevación, se contempla el riesgo de proyección de fragmentos o partículas por el golpeo con las herramientas auxiliares.

2) Como medidas preventivas frente al indicado riesgo se establecen las siguientes:

- Las herramientas manuales serán las más apropiadas por sus características, tamaño y operaciones a realizar.

- Todo trabajador tendrá instrucciones precisas sobre el uso correcto de las herramientas de forma que no se utilicen para operaciones distintas a las que están destinadas.

- Se utilizarán gafas o pantallas protectoras, cuando exista riesgo de proyección de partículas

- Se formará e informará a todos los trabajadores sobre el uso de herramientas, sus riesgos y la forma de evitarlos

3) En cuanto a los gatos de elevación y alineación de vías, se prevén las siguientes instrucciones de uso:

- El equipo solo debe ser utilizado por personal autorizado y debidamente instruído,con una formación específica adecuada.

- Siempre que se use el gato prestar especial cuidado al elegir el punto de apoyo.

- No realizar movimientos bruscos

- No sobrepasar la carga máxima admisible dada por el fabricante

- Evitar en todo momento situar la mano debajo del carril, ya que se puede producir un atrapamiento.

Como riesgos derivados de la utilización del indicado equipo de trabajo se mencionan la pisada sobre objetos, el atrapamiento por o entre objetos y golpes por objetos o herramientas, los atropellos o golpes con vehículos, así como la exposición a ruido o polvo.

4) Respecto a los gatos Robel como medidas de prevención para evitar riesgos se indican:

- Siempre poner el perrillo de sujeción a la manilla y vigilar que no falte

- Apoyarlo bien al subir y no soltar la manilla para bajarlo.

Noveno.- La anterior evaluación de riesgos fue revisada con ocasión del nuevo contrato de mantenimiento con ADIF para los años 2009-2010, introduciendo las siguientes modificaciones:

1) En el apartado correspondiente a herramientas manuales se señala: 'El gato de nivelación y alineación de vía trabajará en la posición para la que ha sido diseñado (vertical) quedando prohibida su utilización en condiciones inseguras. Los elementos de seguridad de retención, se encontrarán en buen estado sin desgastes que comprometan la seguridad del equipo. Se debe prestar atención al posible retroceso.

Décimo.- El manual de formación ha sido también revisado con posterioridad al accidente haciéndose mención expresa a los equipos auxiliares de vía, entre los que se cita el gato de vía, indicando expresamente que a fin de evitar riesgos de golpes se debe tener cuidado con el retroceso de la manilla para evitar golpes, durante la subida y bajada del carril. 1.- dispositivo de retención de la polea (cerrojo de bloqueo), 2.- pestillo de seguridad y 3.- rueda de trinquete.

Para la prevención del riesgo de sobreesfuerzos se indica que se ha de colocar correctamente el gato de forma que quede perfectamente estabilizado en la superficie de apoyo y colocar el cuerpo ergonómicamente en el momento de utilizar la palanca.

De igual forma se han introducido las siguientes menciones:

- La necesidad de que los trabajadores dispongan y conozcan el manual de uso e instrucciones de las máquinas y herramientas de trabajo, así como las instrucciones del fabricante

- La necesidad de comprobar inicialmente, tras su instalación y antes de su puesta en marcha aquellos equipos de trabajo y herramientas cuya seguridad dependa de sus condiciones de instalación.

Undécimo.- Con posterioridad a acaecer el accidente en que resultó lesionado el trabajador codemandado en la carpeta de instrucciones de trabajo que se entrega a los trabajadores en el curso de formación de 20 horas sobre 'Formación de Operadores de Maquinaria Manual' se ha incluído una instrucción de trabajo para el uso correcto del gato de vía.

Duodécimo.- También tras el accidente, se ha establecido para los trabajos de alineación, siempre que el tipo de aguja lo permita, la utilización de una mordaza como equipo auxiliar de alineación.

Décimotercero.- Al Sr. Bernardo se le ha proporcionado la siguiente formación en materia preventiva:

1) 30/01/07, asistencia a un curso teórico práctico de 2 horas de duración en materia Formación inicial en materia preventiva para la obra, en la que se le entregó la siguiente documentación:

- Cartilla de seguridad de TECSA que incluye manual básico de prevención, normas de comportamiento para la prevención de accidentes, teléfonos de emergencias y manual de socorrismo

- Riesgos y su prevención en los trabajos de vía

- Riesgos y medidas preventivas, trabajos de vía

- Como conocer y proteger la espalda

- Protección de las manos en el trabajo

- Protección de los pies en el trabajo

2) Asistencia a charlas formativas sobre seguridad en la vía con una duración de 10 minutos diarios del 30/10 al 3/11/00 que versaron sobre:

- Obligatoriedad de colocar los silbares

- Piloto de seguridad, debe permanecer en la vía durante los trabajos y hay que obedecer sus órdenes

- La utilización de los EPI

- Estar atento a las circulaciones mientras se trabaja

- Los lugares donde hay que apartarse, donde dejar la maquinaria y materiales, y, por donde hay que andar en la vía

- La maquinaria ligera, su correcto uso, las protecciones y su cuidado

- La maquinaria pesada y su peligrosidad

- La herramienta, su buen uso, el trato y que debe estar recogida

- Las posturas de trabajo

- Botiquines de primeros auxilios

Décimocuarto.- En la planificación de la actividad preventiva para el año 08 que se contiene en el manual de gestión de la prevención confeccionado en septiembre de 07 se contempla la realización de las siguientes actividades, entre otras:

- Curso de reciclaje formación operadores de equipos manuales a realizar a lo largo de 2008, estando previsto efectuar su seguimiento en el mes de marzo

- Elaboración de instrucciones de trabajo de maquinaria ligera, a efectuar a lo largo del año por el servicio de prevención central

F A L L O.- Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Mª José Ramo Herrando en nombre y representación de Tecsa Empresa Constructora SA contra INSS, TGSS y D. Bernardo debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la anulación de la sentencia recurrida, con reposición de los Autos al momento anterior al de dictarse la Sentencia dictada por el Juzgado, y que se dicte nueva Sentencia por la que se declare la nulidad de la Resolución administrativa del INSS impugnada, dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a su representado y ordenando el archivo del procedimiento administrativo y, subsidiariamente, para el caso de no apreciarse indefensión, que se declare no haber lugar al recargo de prestaciones o, subsidiariamente, se reduzca al porcentaje del 30%; Articulando el recurso en cuatro motivos: el primero, al amparo de lo establecido en la letra a) del Art. 191 de la LPL , por vulneración del derecho a la defensa del Art. 24.2 de la CE , y del principio de seguridad jurídica del Art. 9.3, generando indefensión; el segundo conforme a lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 de la LPL , dirigido a la revisión fáctica de la Sentencia, en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y el tercero y el cuarto al amparo de los dispuesto en la letra c) del citado precepto legal para denunciar respectivamente, el Art. 123 de la LGSS en relación a los Art. 10 y 11 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, los números 3 y 11 del Anexo IV, parte C, del RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación con los Art. 14 , 15 y 17 de licitada ley 31/1995 y los Art. 14 y 17, y Art. 4.2.d) y 19 del ET así como del Art. 7 del citad RD, las Sentencias de los TSJ que cita, el Art. 1.101 del CC y 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; y mediante el cuarto la infracción de lo establecido en el Art. 123 de la LGSS en relación con lo dispuesto en el Art. 39,3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos articulado al amparo de la letra a) del Art. 191 de la LPL , con cita de los preceptos denunciados como vulnerados que se recogen en el fundamento de derecho precedente, la parte recurrente alega que la Sentencia recurrida y las resoluciones dictadas en el procedimiento de recargo de prestaciones, se basan exclusivamente en lo recogido en el Acta de Inspección que fue levantada con ocasión del accidente, la cual no justifica la existencia de los requisitos del recargo, conforme al Art. 16.2 de la OM de 18 de enero de 1996; que el Acta de infracción en que se basan las Resoluciones administrativas y la sentencia no es firme por encontrarse recurrida ante la Jurisdicción Contenciosa; la Resolución contra la que se interpuesto la demanda carece de motivación, limitándose a analizar la imprudencia del trabajador, para concluir que se trata de una imprudencia no temeraria del mismo, haciendo responsable a la empresa, sin valorar los fundamentos de la Reclamación Previa; a lo que añade que el procedimiento administrativo de recargo tiene naturaleza sancionadora por lo que debe respetar las garantías de los procesos penales, y que se le ha ocasionado indefensión, al haberse limitado el INSS a fundamentar el expediente de recargo en un Acta de infracción, no firme, sin realizar ninguna actividad de averiguación de los hechos, por lo que debe dictarse sentencia por la que se declare la nulidad de la Resolución administrativa del INSS impugnada, dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a su representado y ordenando el archivo del procedimiento administrativo.

En el presente caso, no podemos concluir que la Resolución administrativa que impone el recargo y luego la que desestima la Reclamación Previa hayan vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 CE ) del recurrente, pues de la consideración del expediente administrativo en su conjunto y de la propia Resolución se puede concluir que contiene los elementos necesarios, hechos, fundamentación jurídica y recargo impuesto en términos que no vulneran el citado derecho fundamental como acertadamente concluye la Juzgadora de instancia. La Resolución administrativa de fecha 3 de diciembre de 2009 describe la forma en que se produjo el accidente y cita correctamente el art. 123 de la LGSS concretando el incumplimiento de las concretas medidas de seguridad previstas en los Art. que se citan expresamente de la Ley de Prevención de Riesgos laborales y en el Anexo II del RD 1215/1997 ... (folio 180 de los autos) estableciendo por remisión tanto al Informe de la Inspección como al Dictamen del EVI la relación causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente de modo que la recurrente pudo conocer cuál era la calificación jurídica de los hechos, los hechos y el resultado del expediente pudiendo articular su defensa sin menoscabo alguno de su derecho fundamental. En definitiva, la lectura de la referida Resolución y de la posterior desestimando la Reclamación previa, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.

Por otro lado, y como se afirma por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida y se ha mantenido reiteradamente por la Sala, el recargo de prestaciones se configura en el art. 123.3 LGSS como una medida de naturaleza mixta prestacional y sancionadora ( SSTS 27/03/; 14/04/07 y 26/09/07 ), absolutamente independiente de las posibles infracciones administrativas o de otra índole en que pueda haber incurrido la empleadora del trabajador accidentado, de suerte que puede haber ocasiones en que su patrón haya sido sancionado por haber cometido una falta en materia de prevención de riesgos laborales y por el contrario no proceda la imposición del recargo por no haber incidido dicha infracción en la causación del accidente, y podrá haber también supuestos en que el recargo resulte procedente a pesar de que el empresario no haya sido sancionado en vía administrativa, por cuanto lo que exige el Art. 123.1 L.G.S.S . es que el accidente haya estado originado por un incumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo, pero no que dicha contravención necesariamente haya dado lugar a la imposición de una sanción administrativa; En nuestro ordenamiento jurídico no existe precepto alguno que, en el aspecto puramente procedimental, establezca que la sustanciación y resolución del expediente administrativo en materia de recargo de prestaciones se subordine a que el procedimiento sancionador que eventualmente hubiera podido tramitarse como consecuencia de las infracciones patronales en materia preventiva haya sido dirimido mediante resolución firme, sino que, por el contrario el legislador, establece también procedimentalmente la independencia entre ambos tipos de procedimiento, permitiendo el Art. 27 RD 928/08 que la iniciación del expediente de recargo se produzca por la mera solicitud del propio interesado sin necesidad siquiera de que como consecuencia del accidente se hayan adoptado medidas sancionadoras ni levantado acta de infracción; Tampoco el art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 establece que las actuaciones administrativas en materia sancionadora lleven aparejada la suspensión del procedimiento de recargo, pues dicho precepto se limita a disponer que los hechos probados de la sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo vincularán al orden social en lo que se refiere al recargo, sin regular causa de suspensión alguna del procedimiento laboral, de forma directa ni indirecta; Razones todas por las que en el presente supuesto las Resoluciones administrativas y posteriormente la Sentencia que ahora se recurre se han dictado independientemente de la carencia de firmeza del Acta de Infracción, y la Sentencia recurrida en concreto, valorando la prueba practicada conforme a lo dispuesto en el Art. 97 2 de al LPL , ello teniéndose en cuenta que como también se afirmara por esta sala en Sentencia de 12 de mayo de 2011 entre otras: 'El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su art. 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente: La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector , o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma.

A lo expuesto debemos añadir que una constante y extendida Doctrina Jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

En definitiva, esta obligación del órgano judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/1993 ) aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1994 . Como afirma la jurisprudencia ( STS de 22 de enero de 1998 ) 'La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley'.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de hechos probados; circunstancia que no posibilita obviar la obligación legal establecida en las normas, doctrina y jurisprudencia antes mencionadas.

En el presente supuesto, la acción ejercitada por la empresa se deriva de la imposición de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y a este respecto, la juzgadora de instancia establece ampliamente y con detalle, aquellos hechos determinantes de una posible omisión en la aplicación de tales medidas, debiendo centrase la controversia en el hecho de si tales incumplimientos se acreditan o no.

Por todo lo expuesto, no se aprecia la indefensión alegada por la parte recurrente, y el motivo analizado debe ser desestimado.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, en el sentido de adicionar un último párrafo al mismo, resaltado en letra negrita del siguiente tenor literal:

'QUINTO.- El accidente de trabajo se produjo cuando D. Bernardo , que formaba parte de la cuadrilla integrada por otros cuatro peones especialistas, un capataz y un oficial de primer soldador, realizaban trabajos de mantenimiento en el tajo de la estación de Fuenmayor, concretamente la operación que ejecutaban consistía en la alineación de un desvío, pues la aguja no acopla y había una holgura para cuya corrección era necesario desplazarla los milímetros necesarios para que la aguja ajustase.

Para la realización de dicho trabajo el trabajador utilizaba un gato mecánico que se colocaba empleando como calzo una cuña de madera o una cinta de goma, y cuando estaba girando la manivela la herramienta salió proyectada impactando en el ojo derecho del trabajador que no utilizaba gafas de seguridad,si bien en el momento del impacto no era necesario su uso, habida cuenta que el uso de las gafas antiproyección estaba prevista como medida de protección frente al polvo o frente a salpicaduras, circunstancias que no concurrían en el momento del accidente, pero no como medida de protección contra el impacto del propio gato, pues éste se produjo por utilización inadecuada de la herramienta en contra de las instrucciones dadas por la empresa.'

Apoya la modificación de este hecho probado en la prueba documental aportada por su representada como Doc. nº 2, relativo a las instrucciones de trabajo del gato de vía, obrante en autos a los folios 330 a 331, documento en el que se expone cuándo estaba prevista la utilización de las gafas de seguridad por el personal de la Compañía; alegando que la modificación pretendida resulta trascendente para el fallo de la Sentencia, toda vez que en la normativa de prevención relativa a la utilización del gato no estaba prevista la utilización de gafas de seguridad si no existía polvo o salpicaduras, ya que de una utilización correcta del utensilio no se preveía accidentes como el ocurrido, que en el presente supuesto se ha ocasionado como consecuencia de una utilización por parte del trabajador contraria a las instrucciones dadas por la empresa.

Y para dar respuesta y resolución al referido motivo debe tenerse en cuenta que como con reiteración ha venido recordando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base ( artículo 194.3 LPL ). No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.'

Doctrina que debe añadirse a la expuesta en el fundamento precedente en relación a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma; de modo que cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.

Desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque consta en el relato fáctico de la sentencia y en concreto en el hecho probado octavo de la misma junto a otros extremos relevantes, cuya supresión no ha sido interesada, el relativo a cuando se utilizaran gafas o pantallas protectoras, dado que el documento en el que la parte apoya su pretensión revisora ha sido valorado por la Juzgadora junto al resto de la prueba practicada como se deduce del fundamento de derecho primero de la Sentencia, sin que se constate error alguno en dicha valoración realizada conforme a las reglas establecidas en el Art. 97.2 de la LPL ; y en segundo lugar porque con la redacción resultante de la adición se pretende la introducción de una valoración jurídica predeterminante del fallo.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos la parte recurrente como ya quedara expuesto en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 123 LGSS , en relación con los artículos 10 y 11 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los números 3 y 11 del Anexo IV, parte C, del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación con los artículos 14, 15 y 17 de la citada Ley 31/1995 y los artículos 4.2.d) y 19 del ET , así como del artículo 7 del citado RD 1627/1997 , en relación con los artículos 14 y 17 de la también citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como en relación con la STSJ que cita, y la indebida aplicación del artículo 1.101 del Código Civil y 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; alegando al respecto, que en el supuesto enjuiciado no puede establecerse un nexo causal entre la presunta infracción de riesgos laborales por parte de la empresa y el resultado dañoso producido, porque nada pudo hacer la empresa por evitar el accidente y su resultado, puesto que no ha quedado acreditado lo que refleja el acta de infracción no firme en cuanto a que la empresa no tuviese establecidas las medidas de prevención necesarias para utilizar el gato, ni que no hubiera comunicado al trabajador los riegos inherentes, habiendo recibido toda la formación e información necesarias, a lo que añade que el trabajador no guardó la diligencia debida; y que la herramienta se disparó de modo fortuito, o por un defecto en el calzado de la misma, responsabilidad imputable al trabajador, lo que rompe el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el daño.

Antes de entrar en el análisis del contenido de este motivo del recurso, debe recordarse que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo 2002 , las sentencias de los TSJ no son «eficaces para acreditar una infracción de la jurisprudencia que, por expresa prescripción del artículo 1.6 del CC sólo establece el Tribunal Supremo». De este modo, las referencias que se contienen en el motivo, relativas a resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, no pueden servir de base a las alegaciones efectuadas sobre una posible infracción de la doctrina jurisprudencial.

Sentado lo que antecede es conveniente efectuar una serie de consideraciones recogidas por esta Sala en pronunciamientos anteriores. En estas se recuerda que, siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo (- art. 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , Art. 65 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, Art. 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, Art. 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, y Art. 93.1 del Texto Refundido de la LGSS aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo-), el Art. 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por R.D Legislativo 1/1994, de 20 de junio, dispone:

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la LGSS establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del TS de 6 de mayo de 1998 ), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )'.

Así pues, el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el Art. 123 del TR de la LGSS , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los art. 4.2 y 19 del ET , y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el Art.15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud consagra el CC ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971, ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981, ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo, o de sufrir una enfermedad profesional, debiendo existir la trasgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Antonio Vicente Sempere Navarro y Rodrigo Martín Jiménez en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiende la expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse que el empresario tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debida prevención de los riesgos, que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el Art. 123.1 de la LGSS que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia. En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo.

Asimismo, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su Art. 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Del juego de este precepto en relación al 14 y 15 del mismo texto legal se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Habiendo declarado reiterada Jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos ( Sentencias del Tribunal Supremo 28.2.1995 , 27.5.1996 , 18.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

Aplicada la Doctrina jurisprudencial hasta ahora expuesta, al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor se contienen en la Sentencia recurrida, esta Sala comparte y muestra su conformidad plena con los razonamientos establecidos por la Juzgadora de instancia en el apartado C) del fundamento de derecho quinto de la Sentencia a cuyo contenido integro nos remitimos, debiendo resaltarse no obstante que el accidente de trabajo en el que el Sr. Bernardo resultó accidentado se produjo, cuando junto con un equipo de trabajadores en el que había un capataz, estaba realizando trabajos de mantenimiento de vía en la estación de Fuenmayor, procediendo a la alineación de un desvío para lo que usaba un gato mecánico que había sido colocado usando como calzo una goma o una cuña de madera, como se venía haciendo habitual ynormalmente en la empresa desde los años 70, tal y como indicó a la inspectora de trabajo el Sr. Ezequiel , y, al no haber quedado correctamente fijada su estabilidad, cuando el trabajador lo manejaba girando la manivela, el indicado equipo de trabajo salió repentinamente proyectado impactando en el ojo derecho del operario que no utilizaba gafas de protección; habiendo quedado probado asimismo, que la única formación en materia preventiva que había recibido el trabajador era la que se señala en el hecho probado decimotercero, sin que al mismo se le hubiera proporcionado formación ni información sobre el manejo de la indicada herramienta manual en condiciones de seguridad conforme a las indicaciones del fabricante y a las propias previsiones contenidas al respecto en la evaluación de riesgos de la obra, tal y como se desprende del hecho de que su actuación se realizara en presencia del capataz que ese mismo día había presenciado un incidente de similares características, sin que conste que a pesar de ello hubiera advertido a los trabajadores acerca de que la forma en que procedían a la estabilización y sujeción del equipo de trabajo fuera inidónea o insegura, así como de la circunstancia de que ese fuera el sistema de trabajo utilizado históricamente en la empresa, y de las propias medidas correctoras aplicadas por la empresa tras la producción del accidente, revisando el plan de seguridad y el manual de formación e incluyendo en el material formativo que se entrega en el curso de formación de operadores de maquinaria manual la instrucción de trabajo para el uso del gato de vía confeccionada en febrero de 2008, actividad de formación la mencionada que, a pesar de que estaba prevista en la planificación de la actividad preventiva para el año 2008, con anterioridad al accidente no había sido impartida al Sr. Bernardo , que recibió el último curso de formación en enero de 2007; descartándose que por parte del trabajador accidentado mediara cualquier tipo de imprudencia profesional y mucho menos aún temeraria que hubiera influido decisivamente en la producción del accidente, pues siendo cierto que la causa del mismo fue que no había quedado asegurada la estabilidad del equipo de trabajo, no lo es menos, que el trabajador actuó en la forma en que siempre había actuado utilizando el método de trabajo usual y habitual en la empresa en presencia de su capataz, no siéndole por ello imputable ninguna negligencia o incumplimiento de medidas de seguridad.

De todo ello se deduce, que el accidente se originó por la inobservancia por parte de la empresa ahora recurrente de las obligaciones preventivas que imponen los Art. 3 apartado 4 , 5 apartados 1 , 2 y 4, y los Anexos I parte primera apartado 6 y II parte primera apartados 1 a 3, 9, 13 y 17 del RD 1215/97 , habida cuenta que el Sr. Bernardo no había recibido instrucciones ni se le había proporcionado formación para el manejo del equipo de trabajo en condiciones de seguridad ni dotado de equipos de protección individual frente al riesgo de proyección que ese incorrecto método de trabajo entrañaba; por lo que debe concluirse que en el supuesto enjuiciado concurre la necesaria relación de causalidad entre las medidas omitidas y el accidente y resultado lesivo sufrido por el trabajador Sr. Bernardo ; sin que en consecuencia en la sentencia recurrida se haya producido la infracción de normas denunciadas por al parte recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, y con carácter subsidiario, la parte recurrente denuncia la vulneración del Art. 123 de la LGSS en relación con lo dispuesto en el Art. 39.3 de la Ley sobre Infracciones del Orden Social , alegando que procede la minoración del recargo del 40 al 30%, ponderándose que la calificación de la sanción propuesta es de grave en su grado medio y no en su grado máximo.

Conforme al art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias previstas asimismo en el apartado 3 del referido artículo. En el presente caso, la infracción se ha calificado como grave 12.16.b) (incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos) graduándose la sanción en su grado medio; habiendo sido varios los incumplimientos preventivos apreciados como ha quedado expuesto, remitiéndonos asimismo al contenido del apartado B) del fundamento de derecho sexto de la Sentencia recurrida para evitar reiteraciones, por lo que la imposición del recargo en un 40% resulta ajustado, y proporcional, criterio jurisprudencial; razones todas que fundamentan la desestimación del motivo, y del recurso de suplicación examinado y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar a los letrados impugnantes de su recurso respectivamente la cantidad de 600 € en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto el los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por la letrada Sra. Esteban Ponce de León en representación de TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de la Rioja en Autos 343/2010, seguidos por dicha parte contra D. Bernardo representado por el Letrado Sr. Prusen de Blas, y frente al INSS y la TGSS, representados por la Letrada Sra. Amelivia Garcíaen materia de Recargo de Prestaciones debemos CONFIRMARLA.

Con condena a la parte recurrente a abonar respectivamente la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios, a los Letrados impugnantes de su recurso.

Disponiéndose la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0002-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos E./