Sentencia Social Nº 12/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2582/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº. 2582/15 -AU- Sent. 12/16

Iltmos. Sres.:

Dª Mª Begoña Rodríguez Álvarez, Presidente de la Sala

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a siete de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 12/2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Dionisio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Ocho de Sevilla, dictada en los autos nº 916/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el tres de julio de dos mil quince , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- AD. Dionisio , - mayor de edad ( NUM000 /59), con DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , de profesión habitual expendedor de gasolina -, le fue reconocida una incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, mediante resolución de fecha de salida 3 de Noviembre del 2.008, con una base reguladora de 1.073,67 Euros (55 % del porcentaje de la pensión).

Aquel reconocimiento se realizó sobre la base de un cuadro clínico de síndrome facetario por discopatía degenerativa, sobre todo, a nivel lumbar en los espacios L4-L5 y L5-S1 y con limitaciones orgánicas y funcionales del AP locomotor y limitado para sobrecargas moderadas de raquis lumbar, se da por reproducido el informe de síntesis y el dictamen propuesta del EVI (folios 31 y 32 y 30, respectivamente).

SEGUNDO.-El actor compatibilizó el reconocimiento de la incapacidad permanente total con la actividad laboral puesto que estuvo dado de alta en la empresa Diran, S.A., desde el 31/10/04 al 29/10/08 y en la empresa J. Andrade Macías S.L.U. desde 1/02/11 al 28/03/12 y desde el 30/03/12, (se da por reproducido documento al folio 167), constando certificado del INSS sobre declaración de compatibilidad, en la que se fija la actividades o tareas propias que realiza el trabajador dentro de su actividad y que no son propias de ésta, como plantar flores, cortar césped, podar plantas y setos en general y limpieza de jardines, (se da por reproducido el documentos al folio 109).

TERCERO.- Consta informe de síntesis del 30 de Octubre del 2.009 en el que se recoge los antecedentes de escoliosis y obesidad e IPT del 2.008, se refleja las deficiencias mas significativas de obesidad, hipoacusia neurosensorial bilateral, Sd metabólico, Sd Schwerman, Discartrosis L5-S1 con efecto masa sobre el taco tecal, Sdfacetario-L4-L5 y L5-S1, Hta y hiperlipemia, hombro izquierdo, se concreta las limitaciones funcionales y orgánicas del AP locomotor y se concluye con similar valoración a revisión previa. Se da por reproducido al folio 56 vuelto y 57.

CUARTO.-Instada revisión del grado de invalidez, se dictó resolución administrativa que mantuvo el grado ya declarado. Contra tal resolución,se formuló reclamación previa en fecha 17/06/14, que fue desestimada mediante resolución de salida 30/07/14, lo que motivó la demanda origen del presente procedimiento.

QUINTO.-El Sr. Dionisio presenta un diagnóstico principal de escisión de disco intervertebral, un diagnóstico anterior de Sdem facetario-patología degenerativa lumbar-HNP, actualmente: intervenido de hernia discal L5-S1 izquierda (discetomía) complicada con deshiscencia de la herida, y fibrosis postquirúrgica, actual persistencia clínica dolorosa, resistente a infiltraciones y medicación (1º-2º escalón OMS), con unas limitaciones funcionales y orgánicas del raquis lumbar por dolor 2º a fibrosis postquirúrgica y un juicio clínico-laboral de valoración conjunta consistente en agravamiento sintomático de la misma patología previa que le impediría las tareas más duras de la nueva profesión declarada. Se da por reproducido el informe médico de evaluación de la incapacidad laboral (folios 161 y 162).

ElDictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades sostuvo limitaciones orgánicas y funcionales: anteriormente Sdem facetario-patología degenerativa lumbar-HNP, actualmente: intervenido de hernia discal L5-S1 izquierda (discetomía) complicada con deshiscencia de la herida, y fibrosis postquirúrgica, actual persistencia clínica dolorosa, resistente a infiltraciones y medicación (1º-2º escalón OMS), y propuso mantener el mismo grado de incapacidad permanente en grado total. Se da por reproducido al folio 61.

SEXTO.-El actor estuvo de baja médica desde el 11/11/12 al 5/11/13 por desplazamiento disco neom sin mielopatía (folio 123).'

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta, desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedor de gasolina que le había sido reconocida en noviembre de 2008.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende la modificación de los Hechos Probados Segundo, Quinto y Sexto.

Respecto al Hecho Probado Sexto, pretende que se añada que 'no obstante parece ser que la actividad profesional principal que ha venido desempeñando ha sido la de Conserje de edificios anuqne haciendo, también, algunas tareas de limpieza de zonas ajardinadas'. Invoca en apoyo de su pretensión lo que figura como profesión en algunos documentos, e incluso en algún informe del EVI, pero no obstante no puede prosperar esa modificación, porque esos documentos no acreditan, sin género de dudas y sin contradicción, que el juzgador haya errado al respecto, en cuanto que al folio 109 de los autos figura certificado de empresa de enero de 2011 en el que consta que la profesión era la de jardinero, y al siguiente consta la suscripción de contrato indefinido en el que también figura la de servicios a edificios y actividades de jardinería como actividad de la empresa, y en la cláusula primera se fija la actividad como la de trabajadores cualificados en huertas, invernaderos, etc, lo que no permite concluir sin género de dudas que la actividad fuera la indicada por el recurrente.

También pretende que se modifique el Hecho Probado Quinto para que conste que, además de las dolencias que se indican en ese hecho probado, el actor tenía la ferritina alta, acuñamiento vertebral, hernia discal L4-L5, hipoacusia bilateral leve-moderada, glucosa basal alterada, síndrome metabólico, síndrome de Schwerman, discartrosis L5-S1 con efecto masa post medial, hiperlipemia mixta, hipercolesterolemia, hipertensión y obesidad. En la forma en que está redactada la sentencia hay que entender que el juzgador no considera que en 2014 sólo tuviera las dolencias que allí se consignan, sino que, en relación con los anteriores apartados, tenía esas, además de las anteriormente diagnosticadas como permanentes en los anteriores procesos por incapacidad. Dicho lo cual, en los hechos probados de la sentencia dictada en autos sobre incapacidad permanente sólo deben figurar las dolencias que sean relevantes para la solución de la cuestión planteada, siendo intrascendentes las que no conste que le provoquen menoscabo funcional alguno. Por ello, no es preciso que conste la obesidad, de la que no consta el grado, la HTA o la hipercolesterolemia o hiperlipemia, la alteración de la glucosa basal o la ferritina alta. La hipoacusia ya consta en el informe de 2009, siendo de intensidad leve-moderada, y también el síndrome de Scherman. Sólo habría que incluir, por así constar en informes médicos públicos, la existencia de HD L4-L5, que figura diagnosticada por RM, y el acuñamiento vertebral.

Y por último, en cuanto a la modificación de los hechos probados, pretende que se modifique el sexto, para que conste que la baja médica iniciada el 11 de noviembre de 2012 duró hasta el 29 de abril de 2014. El actor causó alta por agotamiento de plazo en la fecha que se indica en el hecho probado cuya modificación se pretende, pero le fue reconocida prórroga por el documento que consta al folio 124, por un plazo máximo de seis meses, por lo que no hay inconveniente en añadir este último dato.

SEGUNDO.-Ya con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por el recurrente se denuncia que la sentencia infringe, al no declararlo afecto de incapacidad permanente absoluta, el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que el actor tenía reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedor de gasolina desde noviembre de 2008, por padecer síndrome facetario por discopatía degenerativa, sobre todo a nivel lumbar en L4-L5 y L5.S1 con limitaciones funcionales del aparato locomotor para sobrecargas moderadas de raquis lumbar. En 2009 es revisado, denegándosele la incapacidad permanente absoluta, contemplándose entonces que tenía obesidad, hipoacusia neurosensorial bilateral moderada-leve, síndrome metabólico, Síndrome de Scherwerman, discartrosis L5-S1 con efecto masa sobre saco tecal, síndrome facetario L4-L5 y L5-S1, HTA y hiperlipemia, con similares limitaciones que en la revisión previa. Después de ser aprobada por el INSS la compatibilidad con la incapacidad permanente total para su profesión habitual reconocida, el actor trabaja como jardinero y tras instar ahora la revisión por agravación, se le deniega, después de contemplar que fue intervenido de la hernia discal L5-S1 complicada con deshiscencia de la herida, y fibrosis postquirúrgica, con persistencia de la clínica dolorosa, resistente a infiltraciones y medicación (1º-2º escalón OMS), con limitaciones en raquis lumbar por dolor secundario, que le impide realizar esfuerzos al menos moderados de la columna lumbar. Obviamente, se ha producido una evidente agravación de las dolencias y secuelas que padece el actor desde que fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de expendedor de gasolinera en noviembre de 2008, pero ello no puede conllevar, en este momento, que se le considere afecto del grado de incapacidad permanente reclamado, pues con esas dolencias, si bien hay que considerar que tiene limitada su capacidad para realizar esfuerzos con la columna lumbar, no está privado para ejercer las profesiones que sean fundamentalmente sedentarias, ajenas a esfuerzos más que mínimos, que sí puede realizar el actor, sin que el resto de las dolencias descritas le produzcan menoscabo valorable, o este es de escasa entidad, por su entidad leve o moderada. En consecuencia, no podemos sino compartir el criterio adoptado por la sentencia recurrida que confirmó la resolución denegatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de enero de dos mil dieciséis.