Sentencia Social Nº 12/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 859/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0016071

Procedimiento Recurso de Suplicación 859/2015-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 368/2015

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 12/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a 13 de enero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 859/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. BORJA DAVID VILA TESORERO en nombre y representación de D. /Dña. Moises , contra la sentencia de fecha 14.7.2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Seguridad social 368/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Moises frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .-Don Moises , nacido el NUM000 de 1964, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General como Vendedor de cupones de la ONCE.

SEGUNDO .-El 5 de marzo de 2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe del médico evaluador de 25 de enero de 2012 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 29 de febrero de 2012, acordando reconocer a Don Moises invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a percibir una pensión mensual del 100% de la base reguladora de 1.972,25 euros y efectos de 31 de enero de 2012; estableciéndose la revisión a partir de 1 de octubre de 2012. Las bases de cotización computadas para el cálculo de la base reguladora son las que figuran en folio 30 del expediente administrativo.

TERCERO .-. Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 13 de abril de 2012, que fue desestimada por resolución de 13 de junio de 2012, confirmatoria de la anterior.

CUARTO .-El actor presentaba un cuadro clínico con polineuropatía hereditaria con ceguera congénita e hipoacusia neurosensorial, inestabilidad en la marcha con importantes alteraciones en EMG de miembros inferiores pendiente de estudio genético para descartar enfermedad de Charcot Marie Tooth; enfermedad neurológica periférica con déficit motor y sensitivo de predominio distal, pérdida de agudeza visual y auditiva progresiva de origen metabólico-degenerativo que le limitan actividad laboral y algunas actividades de la vida diaria.

QUINTO .-El 12 de diciembre de 2013 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en expediente de revisión de la incapacidad permanente manteniendo el grado de incapacidad al no haberse producido variación del estado de las lesiones que determinasen la modificación del grado; fijando la siguiente revisión a partir del 1 de febrero de 2015.

SEXTO .-El actor presentaba un cuadro clínico con polineuropatía axonal sensitivo motora de posible origen hereditario, sin diagnóstico definitivo, con ceguera congénita y déficit visual severo e hipoacusia neurosensorial leve.

SÉPTIMO .-El 11 de noviembre de 2014 Don Moises presentó solicitud de revisión. El 4 de febrero de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en expediente de revisión de la incapacidad permanente, previo informe del Médico evaluador de 11 de diciembre de 2014 y del Equipo de Valoración de Incapacidades de 2 de febrero de 2015, manteniendo el grado de incapacidad al no haberse producido variación del estado de las lesiones que determinasen la modificación del grado; fijando la siguiente revisión a partir del 1 de marzo de 2017.

OCTAVO .-El actor presenta un cuadro clínico con polineuropatía axonal sensitivo motora de posible origen hereditario, sin diagnóstico definitivo, con ceguera congénita y déficit visual severo e hipoacusia neurosensorial leve.

NOVENO .-Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 24 de febrero de 2015, que fue desestimada por resolución de 17 de marzo de 2015, confirmatoria de la anterior.

DÉCIMO .-La Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid dictó resolución el 18 de marzo de 2014 reconociendo a Don Moises un grado 1 de dependencia, con baremo de 48.88 puntos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Moises contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13.1.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que está afecto a una gran invalidez, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la adición de un nuevo hecho con el siguiente contenido:

' Con fecha 18 de marzo de 2015 se dictó resolución por la Directora General de Coordinación de la Dependencia, por la que se resuelve reconocer a D. Moises como dependiente grado I.'.

La adición debe prosperar al desprenderse directamente del documento obrante a los folios nº 110 y 111, con la precisión que la resolución es de 2014.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el segundo motivo alega infracción del artículo 137.6 de la LGSS . En síntesis expone que la conjunta consideración de las lesiones que padece le hace tributario del grado de incapacidad interesado. En el tercer motivo, aunque por error vuelve a numerarlo como segundo, alega infracción de la jurisprudencia que cita. En síntesis señala que su situación es idéntica, en cuanto a la ceguera, a la tenida en cuenta por las sentencias que cita y considera que la misma es constitutiva de una gran incapacidad. Los motivos se analizan conjuntamente dada la conexión.

La jurisprudencia unificadora en STS de 3/03/2014, recurso nº 1246/2013 :

(...) De la referida jurisprudencia de esta Sala, cabe concretar como doctrina unificada que: a) una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar uña absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez; b) aunque no hay una doctrina legal ni científico- médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera; c) es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada; d) no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación.".

El recurrente, con la categoría de vendedor de cupones de la ONCE, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por Resolución del INSS de 5/03/2013, con efectos 31/01/2012. Interpuso reclamación previa que fue desestimada. En el dictamen propuesta se hace constar las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

El cuadro clínico que presentaba era : polinueropatía hereditaria con ceguera congénita e hipoacusia neurosensorial, inestabilidad en la marcha con importantes alteraciones en EMG de miembros inferiores pendiente de estudio genético para descartar enfermedad de Charcot Marie Tooth; enfermedad neurológica periférica con déficit motor y sensitivo de predominio distal, pérdida de agudeza visual y auditiva progresiva de origen metabólico-degenerativo, que le limitan actividad laboral y algunas actividades de la vida diaria (hechos probados primero, segundo y cuarto).

El 12/12/2013, el INSS dicta resolución en expediente de revisión de incapacidad permanente absoluta manteniendo el grado de incapacidad al no haberse producido variación en el estado de las lesiones.

El actor presentaba un cuadro clínico con polineuropatía sensitivo motora de posible origen hereditario, sin diagnóstico definitivo, con ceguera congénita y déficit visual severo e hipoacusia neurosensorial leve (hechos probados quinto y sexto).

La sentencia de instancia desestima la pretensión del demandante porque la incapacidad permanente absoluta no se ha relacionado directamente con la ceguera que ya existía cuando no tenía ningún grado de invalidez, sino con la dolencia que le causa dificultad a la marcha y le produce déficit motor, que es lo que en una persona ciega le hace imposible el desarrollo reglado y efectivo de una actividad profesional o laboral, no existiendo constancia de que necesite una tercer persona para realizar las actividades esenciales de la vida.

El demandante ha obtenido una vida laboral plena dentro de la acción social como vendedor de cupones y durante la misma ha mantenido una vida laboral ordinaria y personal satisfactoria; con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente absoluta ha prestado servicios con normalidad y ha desarrollado una vida personal normalizada y sin necesidad especial de asistencia de terceras personas. Desde el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta le han realizado tres revisiones y en ninguna de ellas se ha constatado la necesidad de tercera persona para actividades esenciales de la vida diaria excepto en la primera revisión que se mencionaba que existía limitación para algunas actividades de la vida diaria.

Si ponemos entre paréntesis la pérdida de la agudeza visual, que ya existía cuando fue declarado en incapacidad permanente absoluta y desestimada la reclamación previa sin que conste que fuese impugnada judicialmente, las demás lesiones que padece, cuando instó la revisión, pese a su importancia, no le llevarían por ahora a precisar la ayuda de una tercera persona para efectuar algún acto esencial de su vida diaria pues la hipoacusia neurosensorial es leve y la polineuropatía axonal sensitivo-motora le provoca dificultades al caminar pero no justifica que precise la ayuda de una tercera persona, y como señala la STS mencionada:

'(...) Por su parte, la jurisprudencia unificadora aunque por ahora no ha entrado directamente a resolver sobre la cuestión ahora debatida de la ceguera y la gran invalidez, sin embargo, al plantearse otros temas relacionados, ha destacado sobre esta cuestión:

Se asume que la ceguera total es un supuesto de gran invalidez, pero concluye que no puede concederse tal calificación por pretenderse la revisión por agravación respecto de una previa IPA aceptada por el demandante y las secuelas en su visión ya eran las mismas entonces de las que luego padece, argumentando que 'En cuanto a la infracción legal denunciada ... por entender que siendo precisa la ayuda de una tercera persona para los actos elementales de la vida a quien padece ceguera total, se ha debido reconocer la gran invalidez postulada. El argumento es capcioso, porque la Sentencia recurrida no niega que la ceguera total sea una incapacidad en grado de gran invalidez; lo que niega es que se esté en supuesto legal de revisar una grado de invalidez anteriormente reconocido' y que 'Al no estar ante un reconocimiento inicial debe estudiarse si concurre alguno de los supuestos de revisión de grado de invalidez... Pues bien, sin invocar error alguno de diagnóstico, la parte expone una situación exactamente igual a la que en su día fue calificada como IPA, y los hechos probados..., coinciden en tal descripción, pues el hecho probado primero enuncia las secuelas inicialmente valoradas, como 'Pérdida parcial de visión desde la infancia por cataratas congénitas. Operado hace diez años con poco éxito, desde hace un año pérdida de visión casi total. O.D. = A.V.= 0 (desprendimiento de retina). O.I.=A.V.= luz (amaurosis)'; y en el hecho probado tercero, se describen las que presenta el inválido al solicitar la gran invalidez como consistentes en 'O.D. afaquia, desprendimiento de retina antiguo no operado. Ceguera irreversible. Visión: Percepción de Luz. O.I. ptosis bultos, con amaurosis total. Proceso irreversible'. No cabe, pues entender infringido por no aplicación el invocado art. 135.6 de la Ley de 1974, porque no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada y que el propio interesado consintió, de tal modo que no se trata de la calificación que pudiera merecer la situación constituida por aquellas secuelas, sino que la Sala niega la posibilidad legal de modificar la calificación de la invalidez efectuada en su día'. ( STS/IV 22-julio-1996 -rcud 4088/1995 ). '. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Moises contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid , en autos nº 368/2015, seguidos a instancia de Moises contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de GRAN INVALIDEZ, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0859-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0859-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.