Sentencia SOCIAL Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 18/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA : 12/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2018 0000037
Modelo: N02700
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000018 /2018
DEMANDANTE/S D/ña: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS
ABOGADO/A: NURIA FERNANDEZ MARTINEZ
DEMANDADO/S D/ña: SERUNION S.A.
ABOGADO/A: INES MARIA ESPINOSA RODRIGO
D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ
Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO
Sentencia núm. 12/2018
En OVIEDO, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
T.S.J. de ASTURIAS compuesto por los Ilmos. Sres. Magistrados citados, el procedimiento CONFLICTOS
COLECTIVOS NÚM. 18/2018 seguido a instancia del Sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS,
contra la empresa SERUNION S.A., siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente
SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El Sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, representado por la Letrada Dª Nuria Fernández Martínez, presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO contra la empresa SERUNION S.A., representada por la Letrada Dª Ines María Espinosa Rodrigo, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los actos de conciliación y juicio en fecha 4 de octubre de 2018 con el resultado que obra en las actuaciones .



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa SERUNION S.A.

que, con la categoría de cocinero/a, ayudante de cocina, camarero/a, y ayudante de camarero/a, vienen prestando servicios en los centros de trabajo sitos en las residencias que el Organismo Autónomo adscrito a la Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias 'Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias' (ERA) tiene en Pola de Siero (CPR Valdés Palacio) y en Sotrondio (CPR Santa Bárbara).



SEGUNDO.- En dichos centros residenciales, la empresa SERUNION es la adjudicataria desde el 17 de mayo de 2017 de los servicios de alimentación, comedor y cafetería, habiéndose subrogado en las relaciones laborales que la anterior adjudicataria del servicio, la empresa Aramark, tenía en los mismos. Según el pliego de cláusulas administrativas para la contratación por el ERA de tales servicios, el de alimentación comprendería la gestión de las compras relativas a materias primas alimentarias y elementos necesarios para su ejecución, el control de almacenes y la elaboración diaria de menús en las instalaciones de los centros y limpieza de las instalaciones afectadas por la actividad, así como del material de cocina y comedor. Por su parte el servicio de comedor incluía la distribución de los menús a los comensales y la limpieza de las instalaciones afectadas por la actividad.



TERCERO.- A los trabajadores afectados por el conflicto se les viene aplicando el Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

Este convenio también era el aplicado por la anterior empresa adjudicataria del servicio.



CUARTO.- En los centros residenciales de Pola de Siero y Sotrondio son los trabajadores de la empresa demandada los que en la cocina elaboran diariamente los menús de los desayunos, comidas, meriendas y cenas para los usuarios del centro residencial y para el personal laboral del ERA cuya jornada de trabajo coincide con el horario de alguna de las comidas. Los menús que elaboran son establecidos por SERUNION que también facilita los alimentos que son llevados a la residencia por los proveedores. Igualmente son los trabajadores de SERUNION los que distribuyen los menús a los comensales en el comedor o espacio correspondiente habilitado por el ERA para ello, y los que después recogen, limpian y friegan.



QUINTO.- La empresa SERUNION S.A. tiene por objeto social diversas actividades entre las que se comprenden, según sus estatutos sociales, la prestación de servicios de hostelería y alimentación a entidades públicas y privadas (apartado a) del artículo 2 de los estatutos sociales de la compañia), y el cuidado, promoción, asistencia, rehabilitación, inserción social y todo tipo de tratamiento a personas de la tercera edad, o cualesquiera otras que padezcan enfermedades, discapacidades físicas, psíquicas o carencias económicas; mediante la gestión de residencias en régimen de propiedad o por medio de cualquier tipo de contratos o acuerdos con entidades públicas o privadas, con extensión expresa a la asistencia domiciliaria (apartado e) del artículo 2).

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es preciso señalar que los datos consignados en el relato de hechos probados son el resultado de la prueba documental, aportada por las partes litigantes y admitida por la Sala, así como de las declaraciones de los dos testigos propuestos por la parte actora, cuya claridad y coherencia convenció plenamente a la Sala sobre la veracidad de sus afirmaciones, aunque se tratara de trabajadoras implicadas en el conflicto planteado por el sindicato demandante, debiendo de resaltarse que en el proceso laboral no cabe tacha de testigos.



SEGUNDO.- La pretensión formulada en el presente conflicto colectivo que interpone el sindicato Comisiones Obreras es que se declare que las relaciones laborales en la empresa demandada SERUNION en sus centros de trabajo de Pola de Siero (CPR Valentín Palacio) y de Sotrondio (CPR Santa Bárbara) se rigen por el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva (BOE de 22 de marzo de 2016) o aquél otro que lo sustituya, y se acuerde su íntegra aplicación con efectos retroactivos al año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación el 25 de julio de 2018.

En apoyo de su pretensión el sindicato demandante sostiene que la actividad que los trabajadores de dichos centros despliegan tiene su encaje perfecto en el ámbito funcional que se define en el artículo 2 del Convenio Colectivo Estatal cuya aplicación reclama, en el cual también están comprendidas las empresas y los centros de trabajo que tengan como actividad principal las propias del sector de restauración colectiva.

Manifiesta que es el ámbito de aplicación (funcional, personal, geográfico y temporal) del convenio el que marca la pauta para considerar, o no, incluidos a unos trabajadores en su ámbito, en función de su fuerza vinculante, resultando claro que el convenio colectivo de restauración colectiva encaja a la perfección con una empresa cuya dedicación es precisamente la restauración colectiva, y cuyos trabajadores realizan trabajos de restauración en el domicilio del cliente.

Frente a dicha pretensión la empresa SERUNION alega que la misma es una empresa multiservicios que aplica en los centros de trabajo de Pola de Siero y Sotrondio el Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, que ya aplicaba también la anterior adjudicataria, y sostiene que la empresa es una empresa multiservicios con diversas actividades, siendo una línea de negocio de la misma la de las residencias geriátricas, manifestando también que la actividad del servicio de alimentación que prestan los trabajadores de la empresa en esas dos residencias del ERA se encuentra dentro del ámbito funcional que señala el artículo 1 del Convenio colectivo que viene aplicando.



TERCERO.- Es cierto que la empresa demanda SERUNION se subrogó en las relaciones laborales de los trabajadores que prestan servicios en los dos centros residenciales que el ERA tiene en Pola de Siero y Sotrondio aplicándoles el mismo convenio colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal que la anterior empresa adjudicataria les venía aplicando, pero ello no supone que el que se aplica a dichos trabajadores sea necesariamente el correcto por virtud de la subrogación operada.

Por lo tanto la cuestión litigiosa es determinar cual es el convenio colectivo que resulta de aplicación a los trabajadores afectados por el conflicto, si el Convenio Colectivo de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal que se les viene aplicando, o por el contrario el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva cuya aplicación se reclama con la demanda. Para ello hemos de partir del ámbito funcional que en uno y otro convenio se establecen.

El Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, en su artículo 1, relativo a su ámbito funcional, dispone: 'El ámbito funcional de aplicación del presente convenio colectivo está constituido por las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes y/o desarrollo de la promoción de la autonomía personal: residencias para personas mayores, centros de día, centros de noche, viviendas tuteladas, servicio de ayuda a domicilio y teleasistencia. Todo ello cualquiera que sea su denominación y con la única excepción de aquellas personas empresas cuya gestión y titularidad correspondan a la administración pública.

Igualmente quedan afectadas por este convenio las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio del ámbito funcional, aún cuando la actividad principal de la empresa en que se hallen integradas sea distinta o tengan más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos'.

Por su parte el artículo 2 del Convenio Colectivo estatal de restauración colectiva, relativo a su ámbito funcional, establece: 'De acuerdo con lo previsto en el artículo 59.1 del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería el ámbito de aplicación funcional será el de las empresas y trabajadores/as del sector de Restauración Colectiva. Se entiende por servicio de restauración colectiva, aquel que realizado por una empresa interpuesta entre la empresa principal (cliente) y el comensal, presta un servicio hostelero y procede a elaborar y transformar los alimentos mediante un sistema y organización propios, en las instalaciones del mismo 'cliente' o en las suyas propias, sirviendo siempre con posterioridad, dichos alimentos en los espacios habilitados al efecto por los clientes y percibiendo por ello una contraprestación. Asimismo se incluyen dentro del ámbito de aplicación de este capítulo los servicios hosteleros prestados en virtud de concesiones administrativas por las empresas pertenecientes al subsector de restauración colectiva. Se excluyen expresamente del ámbito de aplicación las actividades de catering aéreo así como la hostelería tradicional que se presta en espacios destinados al transporte (aeropuertos, estaciones de autobuses, estaciones ferroviarias, etc.) Son de restauración colectiva las empresas que, mediante un contrato o una concesión administrativa, sirvan comidas y/o bebidas a contingentes particulares y no al público en general. Así como las diversas unidades de gestión anexas abiertas al público que la contrata, concesión o contrato de prestación incluya si fueran auxiliares de aquella (prestaciones accesorias en el denominado 'cliente cautivo').

Se incluyen en el ámbito funcional las actividades auxiliares como el asesoramiento y gestión en materia dietética, el suministro de materias primas al cliente principal y cuantas actividades auxiliares complementen el servicio de restauración. Se incluye expresamente el 'catering' de eventos realizado por las empresas encuadradas en este ámbito de aplicación.

Asimismo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio, las empresas y los centros de trabajo que tengan como actividad principal las propias del sector de la restauración colectiva.

Por lo que será de aplicación a las empresas del grupo empresarial, cuando desarrollen otras actividades complementarias o afines. Y cuando presten sus servicios principalmente en el espacio físico en el que despliega su actividad la empresa principal.

Se excepcionan expresamente del ámbito, las actividades reguladas en el Convenio Colectivo de Gestión Directa del País Vasco y el Convenio Colectivo de Monitores de Aragón'.

Es cierto que la empresa demandada SERUNIÓN es una empresa multiservicios, entre cuyas actividades, vistos sus estatutos sociales y el objeto social en ellos definida, se encuentran tanto la prestación de servicios de alimentación a entidades públicas o privadas, es decir la actividad de restauración colectiva, como la del cuidado y atención a las personas de la tercera edad. Ahora bien según los propios estatutos de la compañía esta actividad del cuidado y atención a las personas de la tercera edad es la que se realiza mediante la gestión de residencias en régimen de propiedad o por medio de cualquier tipo de contratos o acuerdos con entidades públicas o privadas. Pues bien el contrato que SERUNIÓN suscribe con el ERA no tiene por objeto la gestión de una residencia, ni propia ni del ERA, sino que su objeto es la prestación del servicio de alimentación y comedor en dos centros residenciales que son titularidad y se gestionan por el propio ERA, que es el que realmente presta la actividad de atención y cuidado de las personas usuarias del centro residencial.

Además la actividad que los trabajadores de SERUNION realizan en los dos centros residenciales del ERA en Pola de Siero y Sotrondio, según ha quedado plenamente acreditado es, por un lado, la propia de la prestación de un servicio de alimentación, elaborándose en la cocina diariamente los menús de los desayunos, comidas, meriendas y cenas (que la propia empresa SERUNION dispone y que se elaboran con los alimentos que la misma empresa les facilita) para los usuarios del centro residencial (cuya titularidad y gestión corresponde al ERA), así como también para el personal laboral del ERA cuya jornada de trabajo coincide con el horario de alguna de las comidas, y, por otro lado, la de la prestación del servicio de comedor consistente en la mera distribución de los menús elaborados a los comensales en las instalaciones que para esa actividad tienen las residencias, aparte de tener que recoger, fregar y limpiar tanto las instalaciones de la cocina y comedor, como la del material de la cocina y el que se emplea para la distribución de los menús.

Estas actividades realizadas por los trabajadores de SERUNION no puede entenderse que se trate de una actividad de atención a las personas usuarias de la residencia prestando los trabajadores de SERUNION una atención directa y específica del cuidado de las personas mayores, sino que su actividad queda reducida a la mera elaboraron de los menús y a la distribución de los mismos en los comedores, y ello más bien se corresponde con una actividad de restauración colectiva (elaboración de los menús con su propia organización y medios que se sirven posteriormente en el espacio habilitado por el cliente), que se presta por la empresa SERUNION a su cliente, que es el Organismo Autónomo ERA, en sus propios centros residenciales de Pola de Siero y Sotrondio y para los usuarios de los mismos, y que en realidad no viene a resultar diferente del servicio de restauración colectiva que es prestado por la empresa en otras colectividades, como colegios, hospitales, o empresas, y que no representan una propia actividad de atención por sus trabajadores a los estudiantes, enfermos o trabajadores que resultan ser usuarios del servicio de restauración.

Por todo lo expuesto ha de concluirse que en los centros de trabajo que la empresa SERUNION S.A tiene en Pola de Siero -el CPR Valentín Palacio- y en Sotrondio -CPR Santa Bárbara- y dada la especialidad de la actividad que en los mismos llevan a cabo sus trabajadores, el convenio colectivo que resulta ser de aplicación a tales trabajadores es el Convenio Colectivo de Restauración Colectiva, lo que conlleva la estimación de la demanda, ya que tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 82.3 del ET los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores que vengan a estar incluidos en su ámbito de aplicación.



CUARTO.- En la demanda presentada por el sindicato demandante CCOO, y que fue ratificada en el acto del juicio por su representación letrada, se solicita la imposición de costas a la demandada SERUNIÓN S.A dada su incomparecencia al acto de mediación ante el SASEC celebrado el día 8 de agosto de 2018, para el que se encontraba válidamente citada, y toda vez que resulta acreditado que encontrándose válidamente citada la empresa SERUNION S.A no acudió la misma a la celebración del acto de mediación ante el SASEC, sin que tampoco por dicha empresa se haya alegado causa alguna que justificara su inasistencia, resulta obligado para este Tribunal, de conformidad con las previsiones del artículo 66.3 de la LRJS, imponer a la empresa demandada las costas del proceso, incluidos los honorarios de la letrada del sindicato demandante, dado que la sentencia viene a ser estimatoria de la misma pretensión que resultaba estar contenida en la papeleta de mediación que fue presentada el 26 de julio de 2018 por dicho sindicato ante el SASEC.

Por lo expuesto.

Fallo

Que estimamos la demanda de conflicto colectivo promovida por el sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS contra la empresa SERUNION S.A., y declaramos que las relaciones laborales de la empresa en sus centros de trabajo de Pola de Siero (CPR Valentín Palacio) y de Sotrondio (CPR Santa Bárbara) se rigen por el Convenio Colectivo Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva que les resulta ser de aplicación, retrotrayéndose los efectos derivados de tal reconocimiento al año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de las costas del presente proceso, incluidos los honorarios de la letrada del sindicato demandante en la cuantía de 300 euros, más IVA.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original el Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación Cabe recurso de Casación ordinaria ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador, o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a).- Cuando se realicen directamente en el banco: se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo correspondiente con 16 dígitos, que son: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro dígitos que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el formulario o impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011' si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b).- Cuando los ingresos se realizan mediante transferencia bancaria, se hará constar: el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán los campos concepto aludido, y observaciones donde constarán los 16 dígitos de la cuenta del recurso.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará uno por cada concepto, aunque obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida y utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.