Sentencia SOCIAL Nº 12/2021, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 615/2020 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

DIRECCION000

Autos: 615/2020

Sentencia: 00012/2021

SENTENCIA

En DIRECCION000, a quince de enero de dos mil veintiuno

Vistos por doña Soledad Monte Rodríguez, Juez en sustitución de Juzgado de lo Social Nº 1 de DIRECCION000, los presentes autos nº 615/20 sobre Conciliación de la vida personal, familiar y laboral, de doña Tarsila, representado por el letrado don Alfonso Lago Rayon, contra la empresa ' DIRECCION001', representada por el Letrado don Fernando Mosquera Vicente. Habiendo igualmente intervenido el Ministerio Fiscal

Antecedentes

Primero.- El diecisiete de noviembre de 2020 tuvo entrada en este juzgado demanda sobre declarativa de derechos que se reconozca el derecho de la demandante al disfrute de la adaptación de la jornada de trabajo por guarda legal del menor que se indica, con indemnización por vulneración de derechos fundamentales y daños morales , por la parte actora tras la alegación de los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos se suplica se dicte sentencia que acoja sus pretensiones.

Segundo.- La indicada demanda fue admitida a trámite y se señalaron los actos de conciliación y juicio, con el resultado que obra en autos. En dicho acto la parte actora se ratificó en sus pretensiones, oponiéndose la demandada y, tras practicarse la prueba admitida y concluido el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Tercero.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley .

Hechos

1º) La actora, doña Tarsila, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios para la demandada ' DIRECCION001.' con la categoría profesional de teleoperadora especialista a jornada parcial del 76,9% de la ordinaria (30 de 39 horas semanales) en turno de 15 a 21 horas de lunes a viernes tardes en call-center. Su centro de trabajo se encuentra ubicado en CAMINO000 nº NUM000 en DIRECCION000.

2º) La trabajadora tuvo una hija el 7 de julio de 2018.

3º) La demandante solicitó el uno de octubre de 2020 a la demandada por escrito la adaptación de su jornada que pasara de lunes a viernes de 10 horas a 16 horas cuando las 30 horas de jornada que venía realizando eran de 15 a 21 horas. El mismo día también solicitaron medidas análogas otras cuatro trabajadoras.

4º) La empresa no dio contestación a la solicitud de la trabajadora, ni de forma verbal, tampoco escrita.

5º) No constan los trabajadores de la demandada, tampoco los del centro de DIRECCION000. Los adscritos a la cuenta de DIRECCION002 son los relacionados en el documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada, que incluye 113 operadores, de los que 26 trabajan en turno de mañana y 87 en el turno de tarde.

La demandada asigna a los trabajadores a los turnos en función de criterios no precisados, existiendo igualmente plazas rotatorias que se atribuyen periódicamente como premio a los trabajadores que en la valoración de la empresa hubieran tenido un mayor rendimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso presente se formula una demanda de adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, para la conciliación de la vida familiar y laboral, de conformidad con el articulo 139 de la LRJS, y al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores que establece: 'La personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación tanto directa como indirecta entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias asilo justifique, aun cuando no hubiese trascurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Y éste: ' 1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia'

.Así pues el procedimiento judicial tiene como presupuesto necesario la propuesta extrajudicial formulada al empresario por el trabajador que es rechazada por éste, propuesta a partir de la cual las partes vienen obligadas a asistir al juicio con las propuestas y alternativas de concreción sobre la formula como se reconoce al trabajador el derecho a conciliar la vida familiar, personal y laboral.

En el presente caso, la trabajadora presentó una solicitud de cambio de turno para acomodar la prestación del trabajo a la atención de su hija nacida en NUM001 de 2018. La postura mantenida por la empresa determina la estimación de la demanda. Efectivamente, ésta no respondió a la propuesta de su trabajadora formulada extrajudicialmente, obligándola a formular la correspondiente demanda. Y en ésta se opuso que la asignación del turno solicitado por la trabajadora supondría la necesidad de cambiar el turno de otros trabajadores, además de cuestionar que la actora hubiera justificado la necesidad de cambiar el turno y señalar que ninguna repercusión tenía la postura obstruccionista que había tenido extrajudicialmente. Pero debe repararse en el sentido del proceso de conciliación de la vida familiar, que obliga a buscar un equilibrio entre las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Y ello lleva a exponer, partiendo del reconocimiento del derecho de la trabajadora, las diversas formas como se puede manifestar, ofreciendo la empresa, como expresamente señalan los preceptos antes citados, alternativas para satisfacer el interés de la operaria. Y no es ésta la postura mantenida en este juicio, en el que la empresa se opone al entender que no está justificado el cambio, pero no ofrece otras posibilidades a la demandante. Así se aduce un motivo de oposición banal, tal que su cambio motivaría la alteración de los turnos de otros trabajadores, omitiendo además que los criterios de su asignación no quedan acreditados (se refirió por el testigo una mayor antigüedad) y que se utilizan puestos de trabajo de ese turno para otros fines, como una especie de premio periódico a algunos trabajadores. No se intentó tan siquiera alguna forma alternativa de satisfacer el interés de la trabajadora, sino que simplemente se decidió no reconocer el derecho de ésta a la conciliación de la vida familiar. Por tanto, son artificiosas y, en todo caso no probadas debidamente, las dificultades organizativas que supondría el reconocimiento de la medida solicitada.

En tales términos, la absoluta oposición de la demandada, sin ofrecer alternativa posible y sin acreditar un directo e injustificado perjuicio para la organización de la empresa, debe estimarse la demanda, sin adentrarnos en otros pormenores, que, en realidad, no se han debatido más que con la postura de la empresa del sacrificio de la conciliación de la vida familiar de la trabajadora..

La reciente Sentencia del TSJ de Asturias de 21 de julio de 2020 razona: ' Esto es, la nueva redacción da un paso más y profundiza en la línea de atribuir una mayor efectividad a este derecho, al establecer que el trabajador tiene derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de su jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo (jornada continuada, horario flexible...) y en la forma de la prestación, incluida la prestación del trabajo a distancia. Se establece asimismo que estas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas tanto con las necesidades de la persona trabajadora como con las necesidades organizativas de la empresa. En otras palabras, con la nueva redacción se ha pretendido potenciar la conciliación, acentuando la necesidad de proteger contra decisiones discriminatorias por razón de sexo, advirtiendo de que en caso de ausencia de negociación colectiva que contemple la fórmula de conciliación, se ha de abrir una negociación con el empresario.

Por consiguiente, se supera la concepción normativa previa en la que la jurisprudencia venia entendiendo que este derecho está condicionado 'a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, respetando lo previsto en aquel acuerdo que no existe en el caso de autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador' ( STS 13 de junio 2008, rec. 897/2007 ); y que la conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal.' ( STS 24 de julio 2017, rec. 245/2016 ).

El Art. 9 de la nueva Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento y del Consejo , de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, establece por su parte que:

'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable.

2. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas.'.

Esto es, la carga de demostrar el carácter justificado de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor, corresponde a la empleadora, sin que, en el caso que se está enjuiciando la empresa demandada haya acreditado cumplidamente las razones que fundamenten su decisión unilateral de modificar la jornada y el horario de la trabajadora, más allá la estricta aplicación del art. 26 del convenio colectivo (...) En la nueva redacción del precepto, al margen de lo que convencionalmente pueda regularse en el futuro, se omite cualquier criterio o indicación instrumental para poder tratar de casar adecuadamente este derecho individual, reconocido a los trabajadores para poder atender a sus hijos menores, con las necesidades organizativas y las indudables dificultades que una adaptación de jornada ha de ocasionar a las empresas. Consecuentemente, a falta de una negociación y acuerdo entre las partes - como sucede en este caso -, siempre que no constituya un abuso de derecho, ha de gozar en principio de viabilidad jurídica, máxime, en un caso como el presente, en que la demandada aduce en el juicio apodícticamente genéricas necesidades organizativas para justificar la modificación unilateral de la jornada y el horario de trabajo, ignorando el derecho a conciliar trabajo y cuidado de hijo de la trabajadora.

Advierte en tal sentido que el Tribunal Constitucional ( STC 3/2007, de 15 de enero ) que en esta materia no cabe realizar interpretaciones bajo criterios de estricta legalidad ordinaria, pues 'no resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora a la reducción de su jornada por guarda legal, o indebidamente restrictivas del mismo'. Bajo esta perspectiva, la adaptación de la jornada, al igual que la reducción de jornada, ha de ser considerada como una medida positiva encaminada a remover uno de los obstáculos que persisten en el desarrollo integral de las mujeres en nuestra sociedad, pues su objetivo es superar la situación de postergación social que históricamente siguen sufriendo las mujeres por las dificultades que en orden a trabajar acarrea el hecho de la maternidad...'

Así las cosas, debe decirse que la demanda debe estimarse, en primer lugar, por negarse la empresa a abrir la fase de negociación a la que venía obligada por el precepto legal y la postura procesal mantenida en este juicio. Pero, en según lugar, porque no ha justificado la existencia de un perjuicio para la organización de la empresa más añadido al consustancial al cambio de turno. Pero, por último, tampoco puede compartirse la interpretación que sobre el régimen de carga probatoria en ausencia de prueba sostuvo con insistencia la representación empresarial. Ya hemos señalado la expresa previsión contenida en el art. 9.2 Directiva 2019/1158, pero además la virtualidad de la misma debe quedar limitada a aquellos casos en los que exista una negociación entre las partes en los que se exponga lealmente las necesidades de cada una de ellas, lo que en este caso no ha ocurrido. De esta forma, opuesta la empresa al derecho de la trabajadora, constándole, como ocurría en este caso, que la demandante tenia una hija de corta edad no se extiende a la trabajadora la carga de probar las concretas necesidades para le llevaban a pedir el cambio de turno, pues entran dentro de la libérrima facultad de organizarse de cada familia. Y éstas pueden considerarse para ponderar los intereses en juego y concretar un horario de prestación de servicios que atiende a aquéllos, pero no como presupuesto para que naciera el derecho reclamado, de forma que su voluntario desconocimiento por la demandada supone, además de una infracción del art. 34.8 ET, la lesión del derecho a la igualdad del art. 14 CE del que es titular la trabajadora, en cuanto que supone una discriminación por razón de sexo. En tal sentido, la Sentencia 26/2011, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional afirma que ' debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (por todas, SSTC 128/19 87 , de 16 de julio, FJ 5; 19/198 9 , de 31 de enero, FJ 4; 317/19 94 , de 28 de noviembre, FJ 2; 17/200 3 , de 30 de enero, FJ 3; 214/20 06 , de 3 de julio, FJ 2; y 324/20 06 , de 20 de noviembre, FJ 4). De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/19 94 , de 7 de junio, FJ 2; 136/19 96 , de 23 de julio, FJ 5; 20/200 1 , de 29 de enero, FJ 4; y 41/200 2 , de 25 de febrero, FJ 3, entre otras muchas), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE ( SSTC 128/201987, FFJJ 7 y ss.; 19/198 9, FJ 4; 28/199 2 , de 9 de marzo, FJ 3; 229/19 92 , de 14 de diciembre, FJ 2; 3/1993 , de 14 de enero, FJ 3 ; y 109/19 93 , de 25 de marzo, FJ 5, por todas). Desde esta perspectiva, resultaría difícil apreciar la existencia de discriminación por razón de sexo que alega el recurrente, pues, como advierte el Fiscal en sus alegaciones, el cuidado de los hijos no ha sido una función históricamente impuesta a los varones, por lo que no ha supuesto la imposición de dificultades específicas al hombre para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo, a diferencia de lo sucedido en el caso de las mujeres (...) Lo anterior no es obstáculo, conforme a nuestra doctrina (por todas, SSTC 59/198 7 , de 19 de mayo, FJ 1; 262/19 88 , de 22 de diciembre, FJ 3; y 99/200 0 , de 10 de abril, FJ 6), para que la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral. La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE ), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009 , que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena ( art. 37.4 LET) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE . Y ello porque tal exclusión 'no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social ..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social', y sí, en cambio, una medida que puede 'contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental'. En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares. 6. Sentado cuanto antecede, para dar cumplida respuesta a la queja que se nos plantea debemos partir de la consideración de que no corresponde a este Tribunal determinar si la concreta pretensión del recurrente de realizar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 se encuentra o no amparada por lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET o en el convenio colectivo aplicable, por ser esta una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales ( art. 117.3 CE). Sin embargo, debemos igualmente afirmar, como hemos hecho en anteriores ocasiones, que sí nos corresponde valorar desde la perspectiva constitucional que nos es propia, y a la vista del derecho fundamental concernido, la razón o argumento en virtud del cual las resoluciones judiciales impugnadas validan la decisión de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León por la que se niega al demandante de amparo la asignación del horario nocturno que solicitaba. Hemos sostenido reiteradamente que, estando en juego un derecho fundamental sustantivo y no el derecho reconocido en el art. 24.1 CE , el control por parte de este Tribunal no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de las resoluciones judiciales impugnadas, sino que será preciso analizar si las mismas resultan o no lesivas del ejercicio del derecho fundamental sustantivo alegado (entre otras muchas, SSTC 30/200 0 , de 31 de enero, FJ 4; 173/20 01 , de 26 de julio, FJ 4; 14/200 2 , de 28 de enero, FJ 4; 92/200 5 , de 18 de abril, FJ 5; 326/20 05 , de 12 de diciembre, FJ 5; y 3/2007 , de 15 de enero , FJ 4). Desde esta perspectiva de enjuiciamiento que nos corresponde cabe observar que en el asunto sometido a nuestra consideración los órganos judiciales han denegado la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 LET y en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración general de la Junta de Castilla y León. [...] Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008 por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo 'no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado' ( SSTC 191/19 98 , de 29 de septiembre, FJ 5; 92/200 5 , de 18 de abril, FJ 5; y 3/2007 , de 15 de enero , FJ 6). Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones. En definitiva, la decisión de los órganos judiciales [...] nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE ). 7. Cuanto ha quedado expuesto conduce al otorgamiento del amparo [...]'.

Por tanto, la denegación a la trabajadora del cambio horario para atender al cuidado de su hijo supone la vulneración de su derecho a no ser discriminado ' por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE ) relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE) '. Y en este punto debe atenderse específicamente al hecho de que la demandada no solamente denegó la petición de la trabajadora con el más absoluto silencio, obligándola a demandar judicialmente su derecho, sino que esgrimió motivos de oposición fútiles y no acordes con una causa real basada en razones organizativas, al punto de indicar la afiliación sindical de la trabajadora como causa de afiliación, lo que no puede sino redundar en el carácter arbitrario de su decisión. Por ello debe accederse a la indemnización pretendida, con inclusión del daño moral causado, que constituye también el contenido típico de la sentencia que resuelve este tipo de procedimientos, conforme al anteriormente transcrito art. 139 LRJS. Y en cuanto a su cuantificación, debe recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017: ' siguiendo la pauta de las sentencias reseñadas, fijar la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS ). Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ). [...] el acudimiento a la LISOS actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello. Tanto los propios hechos probados, expuestos más arriba, cuando la explicación que da la sentencia de instancia ponen de relieve que estamos ante una conducta empresarial grave [...] En esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el artículo 8.2 LISOS considera infracción muy grave 'las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación '.

No concurre la prueba de ningún elemento que haya de valorarse adicionalmente, por lo que la declarada lesión del derecho fundamental nos lleva a considerar justificada la cantidad solicitada en la demanda.

SEGUNDO.- Establece el art. 139 LRJS que contra la sentencia que se dicte en este tipo de procedimientos no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia. Tal previsión se reitera en el art. 191.2. f y, a su vez, remite a la letra siguiente: No procederá recurso de suplicación contra las sentencias resolutorias de reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. En consecuencia, en este caso en que la reclamación no excedía de dicho importe, esta sentencia no es susceptible de impugnación a medio del recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando la demanda formulada por Doña Tarsila, contra la Empresa DIRECCION001, declaro el derecho de la actora a concretar su horario de lunes a viernes de 10 horas a 16 horas, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias que en derecho se deriven de la misma. Igualmente se condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de tres mil euros como resarcimiento de los daños que le fueron causados.

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida por la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia , lo pronuncio, mando y firmo.

La presente sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno