Sentencia Social Nº 120/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5785/2006 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005785/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00120/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018712, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5785/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: Ana

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 560/2005

C.A.

Sentencia número: 120/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintitrés de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5785/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Rafael Carlos Sáez Carbo, en nombre y representación de Ana , contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID, en sus autos número 560/2005, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Mª Ángeles García Vidueira, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Dª Ana , nacida el 29/12/1939, y afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 , solicitó el 25 de Enero del 2005, prestación de Jubilación del SOVI.

SEGUNDO.- Con fecha 31-01-2005 se dictó resolución por el INSS, por la que acordaba denegar la prestación solicitada, por no reunir un período de cotización de 1.800 días del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, ni haber estado afiliado al retiro obrero.

"TERCERO.- Con fecha 28 de Marzo del 2005 la actora volvió a solicitar dicha prestación. Dictándose resolución con fecha de salida 18/04/2005, por la que se acordaba cancelar con fecha 05/04/05 la solicitud de jubilación. Por haberse emitido resolución sobre prestación idéntica, y no alegar situaciones de hechos ni fundamentos de derecho distintas a las tenida en cuenta en aquella resolución.

CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló por la actora Reclamación Previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS, el 18/05/2005.

QUINTO.- A la actora le constan como cotizados 1.607 días al Régimen de Empleadas de Hogar del 1-1-60; del 1-7-60 al 31-3-61; y del 1-5-61 a 30-6-63, en la forma que se especifica y detalla en las páginas 23 y 24. del expediente administrativo que se da por reproducido.

SEXTO.- La Base reguladora sería de 6?10 Euros, y la fecha de efectos del 1 de Enero del 2005."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación y aclarada por auto de fecha 17 de abril de 2006 , se desestimó la demanda promovida por la actora

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de noviembre de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de febrero de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Aunque denominándolo "primero", la actora circunscribe su recurso a un exclusivo motivo amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL , señalando en él la infracción de las Disposiciones Transitorias Séptima y Octava de la LGSS y la de "la OM de 1940 ", argumentando, en resumen y esencia, que además de los días de cotización contabilizados en la sentencia recurrida (1.607 desde el 1-7-60 ), han de tenerse en cuenta los transcurridos desde "el mes de junio de 1957", pues, según ella, prestó servicios como empleada de hogar para el cabeza de familia que menciona desde dicha fecha y hasta el 31 de marzo de 1961, si bien el referido empleador no la dio de alta en el sistema hasta el ya indicado 1 de enero de 1960.

Al respecto, no sólo no ha propuesto previamente una revisión o modificación del relato de la sentencia -absolutamente necesaria para tratar de introducir tales datos- sino que tampoco cita prueba alguna concreta en que basar la misma, a lo que se ha de añadir que la justificación de que no ha demandado al empleador presuntamente incumplidor (que ya ha fallecido, según dice) no es bastante a tal fin si no se alega también que carece de herederos, puesto que, conforme al art 661 del C.C ., éstos sucederían también a aquél en sus obligaciones, pero lo cierto es que ni siquiera hay indicios bastantes de una hipotética falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que, como se decía, el relato de la sentencia recurrida permanece inalterado por incombatido y en él nada se dice sobre el particular, y a esa ausencia de pruebas de tal relación en el período referido -que, por otra parte, no consta tampoco alegada, al menos con la precisión necesaria, ni en demanda ni en juicio- habría que añadir, en fin, que durante buena parte del mismo y hasta la entrada en vigor del RD de 4 de junio de 1959 el día 1 de julio de ese mismo año, rigió el principio de compensación de culpas por el que no era posible exigir responsabilidad alguna al empleador por falta de alta o cotizaciones, y, en consecuencia, tampoco se podrían computar a los efectos ahora pretendidos los días en que dichas cotizaciones no se efectuaron.

En consecuencia, y en pura teoría, si se hubiera dado por demostrada la prestación de servicios desde el 1 de junio de 1.957 (aunque la recurrente no ha precisado tampoco el día de ese mes) para el empleador antedicho y que éste no había dado de alta a la actora hasta el 1 de enero de 1960, no podría contabilizarse, en cualquier caso, el período comprendido entre la primera de ambas fechas y el 1 de julio de 1.959 por la razón ya expresada, y, consiguientemente, la responsabilidad de ese cabeza de familia sólo abarcaría desde esta última fecha hasta el 1 de enero de 1.960, es decir, 6 meses, o lo que es lo mismo, 183 días, que sería, hipotéticamente, el único tiempo computable, que añadido a los 1.607 días que el hecho quinto de la sentencia recurrida da por probados, arrojaría la cifra definitiva de 1.790 , inferior aún al período de carencia que el art 7.2.b) de la O. de 2 de febrero de 1.940 cifraba en 1.800 días, por todo lo cual el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Social número 36 de los de Madrid, de fecha seis de marzo de dos mil seis , aclarada por auto de fecha diecisiete de abril de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5785-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.