Sentencia Social Nº 120/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1623/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 1623/13

RECURSO SUPLICACION - 001623/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN LOPEZ CARBONELL

En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 120/14

En el RECURSO SUPLICACION - 001623/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 marzo 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 001247/2010, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Hipolito , representado por el letrado Francisco Sanfeliu, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el letrado Pablo Luque, UNION NAVAL DE VALENCIA SA y INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO SA, representados por el letrado Miguel Angel Cruz, y en los que es recurrente Hipolito , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION NAVAL DE VALENCIA SA e INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta D. Hipolito contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION NAVAL DE VALENCIA, S.Ae INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional; y, en consecuencia, debo condenar y condeno al INSS a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 2436,17 euros,mas los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 31-5-2010, con un porcentaje adicional del 20% partir de 19-9-2011, absolviendo a la TGSS y a las empresas codemandadas de la pretensión en su contra deducida.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:1.- El demandante D. Hipolito , nacido el día NUM000 -1956, con DNI n° NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 .- El actor prestó servicios para UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A (posteriormente UNIÓN NAVAL DE VALENCIA SA y en la actualidad INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A), dedicada a la construcción naval, iniciándose la prestación de servicios en fecha 15-1-1973 con un contrato eventual de 6 meses de duración como pinché en la sección de Tubos; en fecha 31-12-1973 se incorporó a la sección de Chapa Fina; el 3-10-1977 causó baja provisional por servicio militar, reingresando del servicio militar el 26-6-1978 e incorporándose a la misma sección de chapa fina; en fecha 18-10-1991 se le concedió permiso-excedencia sin retribución, el 14-6-2000 se reincorporó a la empresa pasando a Instalaciones a bordo con categoría Oficial de 1ª hasta la fecha de la baja definitiva por prejubilación el 30-4-2007. (Certificado de empresa obrante al folio 6 del expediente administrativo).3.- El actor, durante su prestación de servicios en UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A, actualmente INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, ha estado expuesto directa e indirectamente en la realización de sus tareas a la inhalación de fibras de asbestos, debido a la manipulación de material con contenido de amianto. (Informe de la Inspección de Trabajo de 27-6-2006 aportado como documento nº 45 y ss de la parte actora). En la actualidad, en sustitución del amianto, se utiliza lana de roca y fibra de vidrio, más seguras que el amianto, pero cuya inocuidad no ha sido demostrada en cuanto que se pueden absorber por inhalación y producen irritación de las vías respiratorias (dolor de garganta, tos, sensación de quemazón y dificultades respiratorias) siendo cancerígenos de categoría 2 según las Fichas Internacionales de Seguridad Química, lo que implica que estas sustancias son posiblemente cancerígenas para los seres humanos, dependiendo su potencial cancerígeno de la longitud, diámetros, composición química y biológica persistente en la fibra. (Fichas internacionales de Seguridad Química aportadas por la actora como documentos nº 130 a 151).En los centros de trabajo de empresas dedicadas a la actividad de reparación y transformación de buques existe riesgo químico ocasionado por los gases empleados en soldadura, corte o calentamiento de metales, acetileno, propano y exceso de oxígeno. El dióxido de carbono empleado en soldadura protegida bajo atmósfera de gas y sus productos de descomposición. Los humos de soldadura o de corte pueden contener ozono y óxido de nitrógeno derivados del efecto del calor sobre el aire. Humos producidos por vaporización de los electrodos de los fundentes. Vapores de disolventes o diluyentes de pinturas. Polvos originados por los aislamientos. Productos químicos tóxicos específicos de la pintura. Ello puede ocasionar enfermedades profesionales como irritaciones agudas de pulmón, narcosis aguda por exposiciones a disolventes, asbestosis y siderosis. (Informe de Prevención de Riesgos Laborales en el Sector de la Construcción y Reparación Naval elaborado por el Grupo de Trabajo 'Construcción Naval constituido por acuerdo de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud aportado como documentos nº 70 a 125 de la actora). 4.- Obra en autos como documento nº 32 a 44 de la actora -teniéndose por reproducida en aras a la brevedad- sentencia condenatoria por delito contra lo derechos de los trabajadores, y faltas de muerte y lesiones por imprudencia dictada en fecha 14-9-2009 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia en la que se declara probado, entre otros extremos que, como consecuencia de la exposición al amianto, el actor ha contraído graves lesiones por asbestosis u otra patología pulmonar derivada de la inhalación de amianto. 5.- En fecha 5-3-2010, encontrándose el actor en situación de desempleo y percibiendo el subsidio para mayores de 52 años, solicitó del INSS prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Iniciado por el INSS expediente de incapacidad permanente por dicha contingencia, el día 21-5-10 se emitió el informe medico de síntesis con las siguientes conclusiones: '53 años, actualmente prejubilado. Exposición al asbesto 35 años. Placas pleurales por exposición al asbesto. Bronquiectasias. No es posible su codificación como enfermedad profesional. Código 4C025. No existe fibrosis intersticial difusa y tampoco Fibrosis pleural difusa. Según RD 129/2006 de 10 de noviembre. Contingencia no EP' (Folio 19 del expediente administrativo).El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- fue emitido el día 31-5-10, recogiendo como hechos, que el diagnóstico de la enfermedad era placas pleurales por exposición al asbesto y bronquiectasias, enfermedad no incluida en el cuadro de enfermedades profesionales del sistema de la seguridad social, y que el trabajador desarrollo su profesión en construcción naval desde 1973 hasta 2007, realizando trabajos de exposición al asbesto, concluía que a pesar de que el trabajador había estado expuesto a una sustancia causante de enfermedad profesional y ejerciendo actividades con riesgo de contraerla, no había desarrollado una enfermedad profesional incluida en la lista establecida al efecto, no encontrándose en consecuencia afecto de incapacidad permanente por enfermedad profesional. (Folio 7 del expediente administrativo).6.- La Entidad Gestora por resolución de fecha 6-7-2010 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad profesional. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 29-7-2010, solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y que fue desestimada por resolución de 27-9-2010. (Folio 34 del expediente administrativo).En fecha 21-10-2010 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.7.- Se ha demostrado que la presencia de amianto en el ambiente laboral supone un peligro para la salud de los trabajadores que se concreta y manifiesta en una patología profesional específica que en forma explícita se recoge en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por RD1995/1978, de 12 de mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C-1-b) como el carcinoma primitivo de bronquio y plumón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (aportado F-2).El riesgo de enfermedad debida al asbesto se incrementa con la exposición acumulada, el tamaño respirable y la biopersistencia de la fibra, y en general se manifiesta después de un período de latencia desde el inicio de la exposición superior a 20 años. La inhalación de las fibras puede causar por orden de frecuencia: enfermedad pleural no maligna, cáncer de pulmón, mesotelioma maligno y asbestosis, además de neoplasias en otras localizaciones.La constatación de tal realidad aconsejó la regulación de las condiciones de trabajo con amianto, que se plasmó en la Orden de 21-7-1982, la Resolución de 30-9-1982, posteriormente el Reglamento de 31 de octubre, sobre trabajos de riesgo con amianto, y otras que aumentaron los niveles de seguridad y prevención, prohibiéndose finalmente su utilización en 2001.Ese ultimo Reglamento establecía bajo la rúbrica, criterios de sospecha diagnóstica, que todo trabajador con historial médico laboral de exposición al amianto será separado del trabajo con riesgo y remitido a un servicio especializado de neumología, a efectos de posible confirmación diagnóstica, en función de la valoración realizada por el Servicio Médico, y siempre que en los reconocimientos de control médico preventivo se pongan de manifiesto alguno de los siguientes signos o síntomas: Disnea de esfuerzo,, dolor torácico persistente no atribuible a otros tipo de patologías, crepitantes inspiratorias persistentes, basales o axilares, alteraciones radiológicas pleurales o sospechosas de enfermedad intersticial difusa, alteración de cualquier paramento en la exploración funcional respiratoria que haga sospechar patología'.Ello es acorde con la recomendación médica de separar al paciente de su ambiente laboral por no existir ningún tratamiento farmacológico específico para la enfermedad por asbesto. Por ello, cuando se establece el diagnóstico se debe suprimir inmediatamente la exposición, aunque, la enfermedad puede seguir progresando.8.- El demandante presenta: -Placas pleurales bilaterales por exposición al asbesto -Bronquiectasias. Dado que las enfermedades por asbesto no tienen un tratamiento específico, el actor tiene aconsejado por los médicos especialistas, las Neumólogas Dª Ángeles (Servicio de Neumología del Hospital LA FE) y Dª Emilia (Especialista en Neumología del Hospital Arnau de Vilanova), lo siguiente: 1.-Evitar la exposición laboral y ambiental, 2.-Vigilar su evolución y 3.- Prevenir la aparición de nuevas lesiones. Por ello le aconseja un control evolutivo durante toda su vida y evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias utilizadas habitualmente en los astilleros como las fibras minerales artificiales , como la fibra de vidrio y la lana de roca, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes.., que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico. (Documento nº 24 de la actora).El actor está siendo controlado por los servicios públicos de la Consellería de Sanitat, y concretamente por el servicio de Neumología del Hospital Arnau de Vilanova.9.- La base reguladora de la prestación pretendida es de 2.436,17 euros mensuales y la fecha de efectos 31-5-2010. (Hecho conforme)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION NAVAL DE VALENCIA SA, e INVERSIONES MARITIMAS DEL MEDITERRANEO SA, habiendo sido impugnado por la parte demandante y por los codemandados Unión Naval de Valencia e Inversiones Maritimas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor, recurre el INSS en un único motivo y con el amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

En la sentencia de instancia se señalan como hechos probados que el actor, en su actividad profesional en Unión Naval de levante ha estado expuesto a la inhalación de fibras de asbestos, debido a la manipulación de material con contenido en amianto. Y que el actor, estando cobrando la prestación de desempleo para mayores de 52 años, ha solicitado la prestación por IP por dicha exposición, si bien el Informe Médico de síntesis del año 2010 expone las siguientes conclusiones: ' 53 años, actualmente prejubilado. Exposición al asbesto 35 años. Placas pleurales por exposición al asbesto. Bronquiestasias. No es posible su codificación como enfermedad profesional. Código 4C025. No existe fibrosis intersticial difusa y tampoco fibrosis pleural difusa. Según RD 129/2006 de 10 de noviembre no EP', lo que motivó que la entidad gestora denegara la invalidez en grado alguno. Por su parte, la sentencia de instancia ha entendido que el actor tiene aconsejado por los especialistas en Neumología que lo tratan evitar la exposición laboral y ambiental, vigilar su evolución y prevenir la aparición de nuevas lesiones, lo que conlleva un control evolutivo y evitar e contacto con otras sustancias irritantes, por lo que entiende que aunque sus dolencias no le ocasionan limitación funcional alguna en la actualidad, y en base a diversas resoluciones de ésta misma sala, procede concederle la prestación de Incapacidad permanente en el grado de Total para su profesión habitual.

SEGUNDO.-Es cierto que en materia de incapacidades por enfermedad profesional en situaciones derivadas de exposición a sustancias tóxicas, y en concreto por asbentosis, cuando se alega haber desarrollado una actividad profesional en contacto directo o indirecto con el amianto, existen en esta Sala resoluciones que a primera vista pudieran estimarse como contradictorias, tal y como se observa de la cita que de unas y de otras efectúan las partes del presente recurso. Pero lo cierto es que en todo pronunciamiento de incapacidad es sumamente dificil encontrar dos casos o situaciones esencialmente iguales, pues la misma actividad profesional en el mismo ambiente de dos trabajadores puede dar lugar a consecuencias en el terreno de la salud laboral, muy distintas. Por ello no se debe generalizar nunca.

Por ello debemos partir de cual es la cuestión previa para configurar que un trabajador se encuentra en IPT. Para caracterizar una situación como incapacitante, es necesario partir de una concreta profesión, lo que en muchos casos implica que la posibilidad de recuperarla no exija la inmersión de nuevo en un ambiente respiratorio similar al que el trabajador se encontraba antes de ser declarado prejubilado, situación en la que se encuentran la mayoría de trabajadores que solicitan la IPT, y que nuestro Tribunal Supremo ha entendido compatible con la declaración de incapacitado. Dicho lo anterior, para poder efectuarse la declaración de una concreta incapacidad, también es necesario que las limitaciones ligadas a las dolencias declaradas conlleven una situación impeditiva, es decir, que las dolencias de las que se parte permitan concluir que esa persona concreta no podría volver a realizar las funciones propias de su categoría profesional, que en éste caso eran de oficil 1º, habiendo trabajado en las secciones de chapa fina y anteriormente de tubos. No obstante se ignora, por no constar especificado ni en la demanda ni en la sentencia de instancia cuales eran las funciones propias de dicha profesión.

En cuanto a la situación concreta del actor, que cesó en su actividad profesional en el año 2007, se ha emitido el siguiente Informe Médico de Síntesis:...'Placas pleurales por exposición al asbesto. Bronquiestasias. No es posible su codificación como enfermedad profesional. Codigo 4C025. No existe fibrosis intersticial difusa y tampoco fibrosis pleural difusa.'... Es decir, el actor se encuentra en un estadio leve de una enfermedad respiratoria pleural, que no le ocasiona limitación alguna para la realización de su actividad cotidiana, ni siquiera la que eventualmente pudiera derivarse de un retorno a una actividad profesional, salvo aquella que implicase exposición a sustancias o ambientes que pudieran afectar a sus dolencias desarrollando consecuencias de limitación funcional. Pero lo cierto es que tales limitaciones no existen en la actualidad en grado alguno, por lo que el hecho de tener que ser controlado de forma evolutiva no debe, en sí mismo, ser entendido como una situación incapacitante.

En éste sentido debemos señalar que son las limitaciones funcionales, más que la índole de los padecimientos que las originan, lo que debe tomarse en consideración, y en el caso concreto no consta limitación alguna de carácter impeditivo, lo que de forma individualizada debe conllevar el que la sala entienda, que en el momento actual el actor no se encuentra en la situación legal que permita considerarlo como Incapacitado permanente total para su actividad profesional. Ello conlleva que deba dictarse sentencia estimatoria del recurso del INSS en el mismo sentido ya entendido por sentencias anteriores de esta Sala como las dictadas en resolución de los recursos 1285/2010, 3400/2010, 2317/2012 entre otras

TERCERO.-No procede declarar condena en costas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 15 de marzo del 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de VALENCIA en autos de juicio oral por Invalidez, en el que ha sido parte el actor DON Hipolito , y en consecuencia revocamos dicha resolución, dejandola sin efecto, y desestimando en su consecuencia, la demanda interpuesta . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerior Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'oo€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2475 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de este resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.