Sentencia Social Nº 120/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2056/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2056/2014

RECURSO SUPLICACION - 002056/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 120/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002056/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 001187/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Carlota , asisitida del Letrado D. Ramiro Prieto Ruíz, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Carlota , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por Carlota frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.- La demandante Carlota , nacida el día NUM000 -1953, con DNI n° NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 por su profesión habitual de propietaria de bar y cocinera, habiendo causado baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 29-02-2012. 2º.- La demandante inició el 20-09- 2010 un proceso de IT por enfermedad común, con el diagnóstico de 'protusión discal L4-L5, osteoporosis y trastorno depresivo' hasta que por resolución del INSS de fecha 24/02/2012 se procede a emitir el alta médica con fecha 01/03/2012. 3º.- Iniciado expediente de invalidez permanente por la contingencia de enfermedad común a instancia de la actora, en fecha 25/06/2012 se realiza informe de valoración médica y en fecha 26/06/2012, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente. Se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de salida 03-07-2012, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada por resolución de 31-07- 2012. 4º.- La actora presenta el cuadro clínico que refleja el dictamen-propuesta del EVI, es decir, protusión discal L4-L5 con mínima protusión foraminal izquierda, con reducción del diámetro del agujero radicular, cervicoartrosis osteofitaria, depresión duelo de grado leve, HTA y gammapatia monoclonal. 5º.- La demandante padece como limitaciones orgánicas y funcionales, lumbalgia, cervicalgia con movilidad articular funcional y clínica neurológica negativa. Marcha de p-t posible y no dolorosa, distancia d-s 20 cm. Lassegue i-d 80-80º, Bragard -, ROT de MMII y MMSS presentes y simétricos. Arcos de movilidad cervical completos, no dolorosos, sin contracturas paravertebrales. Marcha autónoma sin apoyos, no claudicación. 6º.- La demandante lleva seguimiento en la Unidad de Salud Mental desde diciembre de 2010 con buena adherencia terapéutica y un cumplimiento psicofarmacológico adecuado, con periodos de mejoría y recaídas. 7º.- La demandante era propietaria con su esposo de un bar hasta que cerró. La ayudaba en sus tareas Nieves y tenía un empleado. 8º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de la parte actora asciende a la cantidad mensual de 509'77 euros; y la fecha de efectos económicos se fija, para en su caso, en 26-06-2012.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Carlota . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-De dos motivos consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de dichos motivos se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Antes de entrar a examinar las diversas modificaciones postuladas por la recurrente no está de más recordar que constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para apreciar error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes:

1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

De acuerdo con la doctrina expuesta se han de examinar las revisiones fácticas postuladas por la defensa de la recurrente. La primera de dichas revisiones atañe al hecho probado cuarto para el que se solicita que se suprima la referencia al grado leve que contiene la redacción original en relación con la depresión-duelo que afecta a la actora y para que se adicione que la Evolución de la patología de la actora es crónica y que el tratamiento efectuado es Salud Mental de Catarroja. COT CE Monteolivete. Lyrica 25 mg 1-1-2, Xeristar 30 mg 0-1-0, Deprax 100 mg 0-0-1. Ibercal, hipolipemiantes, analgésicos.

La supresión interesada se sustenta en la falta de prueba, mientras que la adición postulada se apoya en el dictamen propuesta del EVI, sin que pueda prosperar ninguna de las modificaciones por cuanto que la revisión no puede fundamentarse bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. ( STS 27/3/1990 ), recogiéndose además en el informe de valoración médica que la Depresión padecida por la actora es de grado leve; siendo, por otra parte, de destacar que en el dictamen propuesta del EVI no se recoge ni la evolución crónica ni el tratamiento prescrito a la actora.

La siguiente modificación concierne al hecho probado sexto para el que se insta este contenido: 'La demandante lleva seguimiento en la USM desde diciembre de 2010. Ha presentado épocas con cierta mejoría de la clínica, pero con recaídas. Acude regularmente a las visitas presentando buena adherencia terapéutica y un cumplimiento psicofarmacológico adecuad (sic).

En la actualidad se mantiene síntomas depresivos con apatía, tristeza, sentimientos de vacío cierta tendencia al aislamiento, acompañado de clínica ansiosa difusa y con rumiación frecuente. Presenta además crisis puntuales de ansiedad con conductas evitativas. Todo ello le dificulta establecer un funcionamiento ajustado, añadido a problemas físicos con limitación asociada (hernias discales).

Tratamiento Actual: Lyrica 75 mg 1-0-1, Deprax 100 mg 0-0-1, Escitalopram 20 mg 1-0-0 y Diazepam 5 mg 1-0-0'

La redacción solicitada se apoya en el informe clínico aportado como documento nº 3 por la parte actora y en el informe pericial del Doctor Eladio (folios 24 a 29) así como en diversos informes emitidos por la USM en relación con la argumentación deducida respecto a los mismos y no puede prosperar porque para que alcance éxito la revisión pretendida es necesario que la misma no quede desvirtuada por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral - actualmente artículo 972 de la LJS - ( S.T.S. 18/11/1999 ). En el presente caso el Magistrado 'a quo' obtiene el contenido del hecho en cuestión, de los informes médicos oficiales así como de los informes de valoración médica obrantes al expediente administrativo y de la prueba pericial médica, valoradas según las reglas de la sana crítica, conforme se refleja en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, sin que se aprecie error en dicha valoración que al ser más objetiva y ponderada ha de prevalecer sobre la realizada por la defensa de la actora recurrente.

La última modificación solicitada incide en el hecho probado séptimo para el que se solicita este tenor: 'La demandante era propietaria con su esposo de un bar hasta que cerró tras el fallecimiento de éste y dado que su estado de salud, tanto física como mental, no le permitía continuar con el desarrollo de su actividad. Tras el fallecimiento de su marido tuvo una empleada unos meses la cual acudía al bar unas horas por la mañana, no siendo para nada determinante en su tarea diaria en el bar la ayuda de D.ª Nieves .'

Dicha redacción se dice deducir de lo manifestado por la testigo D.ª Nieves en el acto del juicio, medio de prueba que es inhábil a los efectos pretendidos como se desprende del apartado del precepto en el que la revisión fáctica se ampara, lo que conduce a su desestimación.

SEGUNDO.-El correlativo motivo del recurso se introduce por el apartado c del art. 193 de la LJS y en él se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social por cuanto que del relato de hechos probados y de la prueba aportada se infiere que la actora se encuentra incapacitada para el desempeño de su profesión habitual que comporta la gestión de la actividad de restauración en el servicio a la clientela, encargándose de todas aquellas tareas relacionadas con la actividad del bar del que es propietaria, así como de la cocina del mismo, habiendo tenido que cerrar el bar dado que su estado de salud física y mental no le ha permitido poder continuar con el desarrollo de su actividad. También indica que existe incompatibilidad de las lesiones que presenta la actora con las tareas de su profesión habitual, dado el riesgo de agravación y a continuación va desgranando las patologías que presenta la demandante, según los diversos informes médicos aportados, tras lo que concluye que según la guía de valoración profesional realizada por el propio INSS la atención al público conlleva un requerimiento profesional de muy alta intensidad o exigencia que la patología física y mental de la actora le impide prestar con un mínimo de capacidad y eficacia.

La incapacidad permanente total viene definida por el art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social (que se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal ), como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia al que la Sala se encuentra vinculada al no haber prosperado la revisión fáctica interesada en el anterior motivo, procede destacar a efectos de dilucidar si procede la pretensión ejercitada por la actora que la misma que nació en el año 1953 presenta protusión discal L4-L5 con mínima protusión foraminal izquierda, con reducción del diámetro del agujero radicular, cervicoartrosis osteofitaria, depresión duelo grado leve, hipertensión arterial y gammapatía monoclonal. Las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las indicadas dolencias se traducen en lumbalgia, cervicalgia con movilidad articular funcional y clínica neurológica negativa. Marcha puntas talones posible y no dolorosa, distancia dedos-suelo 20 cm. Lassegue i-d 80-80º. Bragard -. ROT de MMII y MMSS presentes y simétricos. Arcos de movilidad cervical completos, no dolorosos, sin contracturas paravertebrales. Marcha autónoma sin apoyos, no claudicacón. La patología síquica de la actora cursa con períodos de mejoría y recaídas.

De los anteriores datos se evidencia que no existe, incompatibilidad entre las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la patología de la demandante y el desempeño de su profesión habitual de propietaria de bar y cocinera fuera de los períodos de crisis o recrudecimiento de su sintomatología clínica en los cuales puede obtener, en su caso, la correspondiente cobertura a través del subsidio de incapacidad temporal ya que las algias que presenta a nivel de raquis cervical y lumbar no inciden de forma relevante en su movilidad funcional y en el desempeño de su profesión puede alternar la bipedestación con la sedestación, además de que no conlleva estrés emocional y si bien no cabe desconocer que el manejo de cuchillos y la utilización de fuego en el desempeño de sus funciones como cocinera entraña riesgos no consta que su capacidad de atención esté disminuida hasta el punto de poner en peligro su integridad física o la de terceros, siendo de resaltar que la actora no presenta clínica sicótica ni ideación suicida y que su juicio es correcto, siendo además la depresión duelo que presenta de grado leve y susceptible de tratamiento médico, con períodos de cierta mejoría y otros de exacerbación, por lo que no cabe sino descartar la situación de incapacidad permanente solicitada por la actora, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia que procede confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Carlota , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 21 de mayo de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2056 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.