Sentencia SOCIAL Nº 120/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 524/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0057116
Procedimiento Recurso de Suplicación 524/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Procedimiento Ordinario 1261/2015
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 120/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 524/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SERGIO FELIX
GUTIERREZ ORTAS en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE ARANJUEZ, contra la sentencia
de fecha 23/02/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 1261/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Macarena frente al AYUNTAMIENTO DE ARANJUEZ,
en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El 14 de noviembre de 2014 la Dirección General de Empleo dictó Resolución acordando publicar la Orden 22048, de 11 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura que resolvió la Convocatoria de Ayudas del Año 2014 del Programa de Inserción Laboral para personas desempleadas de larga duración que hayan agotado las prestaciones por desempleo al amparo de la Orden 7210/2013, de 3 de octubre y la Orden 13549/2014, de 31 de julio, incorporada en folios 108 a 124 del procedimiento.



SEGUNDO.- El 4 de diciembre de 2014 el Órgano de Selección del proceso selectivo convocado para cubrir doce puestos de Ingenieros en el Ayuntamiento de Aranjuez, según Orden 13549/2014, de 31 de julio, acordó la selección de la actora Dª. Macarena , como suplente, para ocupar una de las plazas de Medioambiente, Parques y Jardines.



TERCERO.- La actora y el Ayuntamiento demandado suscribieron el 22 de diciembre de 2014 contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado para la prestación de servicios como Ambientóloga, en el Grupo Profesional Ingenieros y Licenciados, a tiempo completo en jornada de 37,5 horas semanales, y duración hasta el 21 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En el contrato se estableció como obra o servicio determinado 'incluida en la subvención concedida por la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid en el Programa de Inserción Laboral para personas desempleadas de larga duración, que hayan agotado las prestaciones por desempleo, Orden (10859/2013) 13549/2014, de 31 de julio', expresándose en él que esta obra tiene autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa.



QUINTO.- La retribución establecida en el contrato era de 972,20 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.



SEXTO.- La demandante ha percibido la retribución siguiente: 291,66 euros en diciembre de 2014, 972,20 euros por cada uno de los 8 meses comprendidos entre enero y agosto (ambos inclusive) de 2015 y 680,54 euros en septiembre de 2015.

SÉPTIMO.- En el contrato se incluyó una cláusula adicional en la que se expresó que el mismo estaba 'financiado con cargo a los fondos recibidos del Servicio Público de Empleo Estatal, distribuidos para su gestión por la Comunidad de Madrid conforme se dispone en el art. 3 de la orden ESS/2097/2014 de 29 de octubre B.O.E Nº 272 de 10 de noviembre de 2014.' OCTAVO.- El Ayuntamiento de Aranjuez y las Organizaciones Sindicales suscribieron en el año 2009 el Acuerdo/Convenio que se aporta por la demandante como documento 3.

NOVENO.- El 14 de septiembre de 2015 el Ayuntamiento de Aranjuez comunicó a la demandante que el 21 de septiembre finalizaría el contrato de trabajo suscrito el 22 de diciembre de 2014.

DÉCIMO.- El Ayuntamiento de Aranjuez rige sus relaciones laborales por Convenio Colectivo propio, BOCM 172, de 20 de julio de 2010.

UNDÉCIMO.- El 26 de octubre de 2015 se presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 18 de noviembre de 2015.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª. Macarena frente al AYUNTAMIENTO DE ARANJUEZ, condenando a éste a abonar a aquélla la cantidad de 18.419,57 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AYUNTAMIENTO DE ARANJUEZ, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/01/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado la demanda razonando, al efecto, lo siguiente: '

TERCERO.- El contrato suscrito entre las partes fue de duración determinada, por obra o servicio determinados, identificando como obra la incluida en la subvención concedida por la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid en el Programa de Inserción Laboral para personas desempleadas de larga duración, que hayan agotado las prestaciones por desempleo, Orden (10859/2013) 13549/2014, de 31 de julio, entendiendo que tal es la correspondiente a la prevista en esa Orden en la categoría de Ambientóloga, con duración de nueve meses. El contrato de trabajo, por tanto, es un contrato de naturaleza temporal cuya causa de temporalidad es un servicio determinado que es el que identifica la mencionada Orden.

Tal y como señala la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Social Nº 41 de Madrid de fecha 31 de marzo de 2016 (autos 1229/15) -cuyos argumentos y razonamientos se comparten plenamente en esta resolución- 'si acudimos a la regulación de la Orden, la referencia es ineludiblemente conjunta a ésta y a la Orden 7210/2013 a la que modifica. Una y otra tienen una razón de ser muy clara que explica el encabezamiento de ambas y deriva de las competencias que tiene la Comunidad Autónoma para el diseño y desarrollo de las acciones y medidas correspondientes a los ámbitos en los que se desarrollan las políticas de empleo, trabajo y formación, con el fin de procurar una mejor adecuación a la realidad de las personas desempleadas y al tejido productivo de su territorio. Para conseguir la generalización de la adopción de medidas de desarrollo de políticas activas con acciones y medidas concretas, en definitiva, para incentivar a las Administraciones Públicas territoriales en la configuración y desarrollo de medidas de política activa, la Administración matriarcal, la Administración del Estado, con el instrumento de la Ley 3/2012 de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, que no es otra que la norma reguladora de la segunda reforma laboral de la crisis económica (norma que responde en estos postulados a la misma voluntad que la reforma de 2010 que ya se preocupó de regular aunque más tímidamente las políticas de empleo dirigidas a la reeducación de los desempleados y al fomento de su contratación, y tiene origen en la iniciativa legislativa del Gobierno de la Nación), en virtud de la cual se permitió la financiación directa de estas medidas y acciones -de las políticas de empleo- de las Comunidades Autónomas con fondos estatales de empleo. La finalidad de las Órdenes citadas no es sino regular la forma (condiciones, requisitos, tramitación, concesión y control) en que tiene lugar la utilización de esa financiación estatal, a través del instrumento de las subvenciones, en el desarrollo de las políticas activas de la Comunidad de Madrid en el programa concreto de inserción laboral para personas desempleadas de larga duración que hayan agotado las prestaciones por desempleo.

Debe añadirse que estas Órdenes no son normas laborales, ni mucho menos; no tienen como misión organizar y desarrollar una relación laboral o aspectos determinantes o esenciales de una relación laboral, al contrario, son normas claramente administrativas aunque su campo de aplicación se encuentre dentro de las políticas de empleo; no hacen sino regular la asignación de subvenciones económicas administrativas estableciendo para ello determinadas condiciones de concesión, gestión, administración y control, precisamente por ello la normativa subsidiaria directa es la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones; el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2006, y la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid, y su normativa de desarrollo (Disposición Final Primera de ambas Órdenes) y la Jurisdicción encargada de conocer y resolver cualquier litigio en la aplicación de esta normativa es la Contencioso Administrativa y no la Social (artículo 19 de la Orden 7210/2013, y artículo 12 de la Orden 13549/2014).

Esta realidad lleva directamente a la primera evidencia lógica: no es posible, no resultaría admisible, que las Órdenes tantas veces mencionadas regulen las particularidades de las relaciones laborales establecidas por los receptores de las subvenciones; y no lo es en la lógica legal puesto que la normativa contractual laboral y de desarrollo de las condiciones laborales corresponde al Estado ( artículo 149.1 , 7º C.E .) quedando solamente a las Comunidades Autónomas la posibilidad de ejecución, pero tampoco en la lógica común porque carece de sentido el que una norma que solo regula la concesión de subvenciones pueda, norma de rango inferior, invadir o contradecir la esfera normativa de normas de rango legal o la autonomía colectiva (en relación con la supremacía de las normas con rango de ley y, sensu contrario, eficacia de los Convenios Colectivos frente a las normas que no tienen rango de ley: Tribunal Supremo, sentencias de 16 y 18 de julio de 2003, recursos 862/2002 y 3064/2003 ( dictadas por el Pleno de la Sala); 16 de noviembre de 2006, recurso 2352/2005 ; 27-5-2013, recurso 61/2012 ; 17-10-2013, recurso 142/2011 ; y Tribunal Constitucional, sentencias 210/1990, de 20 de diciembre ; 177/1988, de 10 de octubre ; 171/1989, de 19 de octubre ; 92/1994, de 21 de marzo ; y 62/2001, de 1 de marzo ; auto 34/2005, de 31 de enero ; y auto 85/2011, de 7 de junio de 2011, del Pleno del Tribunal Constitucional ). Al fin y al cabo, lo expresado no es sino reflejo de la jerarquía normativa ( artículo 9.3 C.E ), de los principios que derivan de ella y de la estructura jerárquica de las fuentes del Derecho del Trabajo expresadas en el artículo 3 LET.

A ello debe añadirse otra evidencia ineludible: ninguna norma con rango de Orden puede contradecir o empeorar el patrimonio jurídico que confiere una norma de rango legal; esto importa porque si en la Ley del Estatuto de los Trabajadores es evidente la sujeción estricta al principio de jerarquía normativa y el de respeto de los mínimos de derecho necesario (artículo 3 ), si los Convenios Colectivos son fuente normativa de las relaciones laborales, si en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados (artículo 4), si es la negociación colectiva y solo en defecto de ésta el contrato individual la que determinará la estructura del salario, y es prohibida la discriminación retributiva ( artículo 26), una Orden administrativa no puede contradecir o empeorar el régimen retributivo impuesto por la ley y, por imposición de ésta, el establecido en un Convenio Colectivo .

Por eso, cuando se intenta justificar la existencia del contrato con la vinculación a la figura del contrato de inserción se yerra en la identidad normativa. Esta clase de contrato se crea con la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (BOE número 164, de 10 de julio de 2001), justificándolo con la voluntad de ampliar la contratación de los colectivos que pueden beneficiarse de los contratos formativos, y la concreción y formalización, haciéndolo 'a través de un nuevo contrato temporal de inserción, de los programas de contratación de trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social, constituyen medidas dirigidas a instrumentar de una forma más adecuada las políticas activas de empleo'. Así, se incorpora al apartado 1 del artículo 15 una nueva letra d) del siguiente tenor literal: 'd) Cuando se contrate a un trabajador desempleado, inscrito en la oficina de empleo, por parte de una Administración pública o entidad sin ánimo de lucro y el objeto de dicho contrato temporal de inserción, sea el de realizar una obra o servicio de interés general o social, como medio de adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante, dentro del ámbito de los programas públicos que se determinen reglamentariamente. Los trabajadores que sean parte en estos contratos no podrán repetir su participación hasta transcurridos tres años desde finalizar el anterior contrato de esta naturaleza, siempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta modalidad por un período superior a nueve meses en los últimos tres años.

Los servicios públicos de empleo competentes, financiarán a través de las partidas de gasto que correspondan, los costes salariales y de Seguridad Social de estas contrataciones subvencionando, a efectos salariales, la cuantía equivalente a la base mínima del grupo de cotización al que corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador y, a efectos de Seguridad Social, las cuotas derivadas de dichos salarios, todo ello con independencia de la retribución que finalmente perciba el trabajador.

La retribución de los trabajadores que se incorporen a estos programas será la que se acuerde entre las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida, en su caso, para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable.

La incorporación de desempleados a esta modalidad contractual estará de acuerdo con las prioridades del Estado para cumplir las directrices de la estrategia europea por el empleo.' Pero tal clase de contrato queda derogada con el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE número 141, de 14 de junio de 2006). Esta norma surge con la finalidad esencial de fomentar la contratación indefinida, y en su explicación la norma expresa que 'resulta necesario revisar los límites temporales actualmente vigentes, contenidos en la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que limitan la posibilidad de conversión en contratos de fomento de la contratación indefinida a los contratos temporales suscritos con anterioridad a 31 de diciembre de 2003, lo que puede haber impedido en los últimos años conversiones en contratos indefinidos de determinados contratos temporales celebrados después de esa fecha', que es necesario 'para contribuir al objetivo de mantener la creación de empleo y fomentar la utilización de la contratación indefinida', que en materia de contratación temporal es 'objetivo prioritario la necesidad de reducir la temporalidad', y tras todas estas y otras aseveraciones añade que 'se deroga también la figura del contrato temporal de inserción, que no ha cumplido las expectativas para las que se había creado'.

No hay por tanto un contrato de inserción ni es posible su creación por medio de Convenio Colectivo o voluntad individual; y no hay ningún contrato que pueda regirse por las normas del derogado artículo 15.1 d ) LET. Y si lo que se pretende es salvar la licitud de la previsión retributiva materializada en el contrato con la exclusión de la relación laboral establecida en el artículo 2 del Convenio Colectivo , debe recordarse que ninguna norma puede alterar la previsión legal de igualdad retributiva, y advertirse que el citado artículo 2 dice que será de aplicación a los empleados públicos que prestan sus servicios en el Ayuntamiento de Aranjuez, y que la exclusión es de 'los empleados contratados por el Ayuntamiento en el seno de convenios que este suscriba con el INEM u otros organismos, que se regularán por su normativa específica, entendiendo por tal las cláusulas del convenio y la normativa a la cual se someta éste', siendo así que la contratación de la demandante no viene de ningún convenio -desde luego no se ha aportado- sino de la voluntad del empleador que se aprovecha de las subvenciones de la Administración, y que si hubiese de considerarse como convenio la Orden -debe insistirse en que no puede ser tal de ninguna manera- es muy evidente que en ella se dice que el salario correspondiente a su ocupación y categoría profesional, según el convenio colectivo o la normativa laboral que le resulte de aplicación (artículo 6.3 e), remisión que no puede entenderse hecha a las normas de atribución del Convenio sino a las normas de regulación de la relación laboral según las características de la clase de contrato suscrito'.



CUARTO.- En el caso concreto que nos ocupa -como en el resuelto por la mencionada Sentencia de 31 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Social Nº 41 de esta ciudad - las partes suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, siendo la normativa laboral aplicable la prevista en el artículo 15 LET, en concreto en su apartado 1 a) y 6, en el que se establece con absoluta claridad que 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos'. Entre estas condiciones se incluye la retribución, de tal manera que conforme a la ley los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán derecho a la misma retribución que los trabajadores con contratos de duración indefinida.

Tanto la Orden 13549/2014 como la anterior 7210/2013, regulan una medida de empleo y formación, de carácter temporal, dirigida a la mejora de la empleabilidad de los desempleados que hayan agotado las prestaciones por desempleo, mediante la formación y la experiencia profesional y su activación en la búsqueda de empleo, y tiene su razón de ser en el desarrollo de acciones y medidas que se orienten a la consecución de esa mejora de la empleabilidad, razón por la cual durante su participación en esta medida de empleo (artículo 2.2) el desempleado recibirá las siguientes acciones: -Experiencia profesional en la obra o servicio, mediante la suscripción de un contrato de trabajo a jornada completa de, al menos, nueve meses de duración.

-Formación, impartida durante los seis primeros meses de experiencia laboral.

Esto supone -continúa la meritada Sentencia 'que en el seno de la relación laboral se va a producir tanto una prestación de servicios material como una prestación de servicios formativa; es una condición necesaria para acceder a la subvención e ineludible. Para la materialización de ambas acciones es necesario formalizar la relación laboral, y ello tiene que hacerse ( artículo 4) mediante la realización de un contrato para la formación y el aprendizaje, en los términos establecidos en el Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre , o cuando las circunstancias del candidato seleccionado no permitan la formalización de un contrato para la formación y el aprendizaje, mediante otra modalidad contractual que resulte acorde a la finalidad de esta medida de empleo, dejando claro que en este segundo caso el tiempo de formación es tiempo de trabajo efectivo a todos los efectos. Esta previsión es trascendente porque ratifica que el régimen de la relación laboral se vincula a la clase de contrato adoptada, ya que si se tratase de contrato para la formación y el aprendizaje la retribución se fija (artículo 11.2 g) LET) en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo, mientras que si se utiliza otra clase de contrato, el de obra o servicio determinado es el caso, la retribución no puede reducirse o mediatizarse por la existencia de formación del trabajador, y necesariamente el tiempo de formación -como en tantos casos particulares de formación ordinaria de trabajadores a través de cursos individuales patrocinados por las empresas- se considera tiempo efectivo de trabajo (artículos 4.2 b), 19.4, 23.1 d) y 3 LET); no es por tanto extraño a la realidad de las cosas, además de venir previsto expresamente en la Orden, el que pueda adoptarse un contrato de trabajo para obra determinada con dedicación de tiempo a la formación como tiempo efectivo de trabajo, algo que solo sería ineficaz si se opusiera a norma legal o con su adopción se empeorase el régimen legal básico.

La Orden también establece en su artículo 6.3 e) que las entidades que se beneficien de las subvenciones deberán hacer una declaración de responsabilidad y compromiso de abonar a los desempleados participantes el salario correspondiente a su ocupación y categoría profesional, según el convenio colectivo o la normativa laboral que le resulte de aplicación; es evidente que si existe una declaración obligatoria, que es también un requisito ineludible de la concesión, es porque hay una obligación del usuario de abonar la retribución que corresponde según la normativa laboral y los Convenios Colectivos, algo que no existe porque se haya contemplado esta declaración obligatoria, sino porque ese es el resultado de la normativa que hemos reflejado hasta ahora, siendo esta referencia de la declaración del usuario un mero recordatorio de esa obligación. Desde luego, solo se puede cumplir la exigencia de un salario correspondiente a la categoría profesional y a la ocupación material dentro de ésta categoría si se retribuye del mismo modo que a cualquier trabajador que en las mismas condiciones de ocupación y categoría realiza el mismo trabajo nominal que estos otros.

La Orden también se refiere, lógicamente, al contenido de la subvención puesto que es el elemento material de la regulación. Y en lo que tiene que ver con su importe y destino lo que establece es que (artículo 5.1) la subvención estará destinada a sufragar los gastos por costes salariales y de cotización a la Seguridad Social por todos los conceptos, derivados del contrato de trabajo suscrito con los desempleados participantes -también por supuesto Los costes de la impartición de la formación- y su cuantía se determinará en dos veces el Salario Mínimo Interprofesional, para las ocupaciones de los Grupos de Cotización 1 a 9, ambos inclusive, y en una vez y media el Salario Mínimo Interprofesional, para las ocupaciones del Grupo de Cotización 10.

Que la subvención vaya destinada a sufragar estos gastos no quiere decir que los gastos tengan que ser los del importe de la subvención; ni lo dice la Orden ni puede decirlo, porque esos gastos vienen determinados por la categoría u ocupación del trabajador en lo que se refiere al salario y los grupos de cotización en lo que se refiere a los costes de Seguridad Social, siendo la subvención solamente la aportación que hace la Administración gestora a los gastos de la aplicación de las acciones y medidas del Programa de Empleo, aportación que será total si el importe de la subvención coincide con la retribución exigible o parcial si la retribución exigible es superior a la cuantía establecida en ese artículo 5 citado; esta parcialidad es claramente posible porque lo dice la Orden cuando en su artículo 5.4 dice que la subvención máxima justificable para los gastos correspondientes al apartado 1.a) de este artículo serán los correspondientes al coste efectivo total de cada participante en el proyecto, según el convenio colectivo y la normativa laboral que le resulte de aplicación, hasta el máximo de la subvención otorgada para este fin, lo que significa que el receptor de la subvención solo puede justificar los costes salariales de los trabajadores contratados en su importe real si no alcanzan el máximo de la subvención, pero si los exceden solamente podrá justificar la subvención máxima, lo que sin duda indica que la retribución no tiene el límite de la subvención y es la subvención la que queda delimitada por el importe de la retribución si es inferior a lo que según la categoría establece el apartado 2 del artículo 5, y por el importe de lo que establece este precepto si la retribución es superior a ésta'.



QUINTO.- Así las cosas, es evidente tanto que la Orden no determina un límite retributivo para el trabajador contratado, como que la norma aplicable a la relación laboral en el aspecto retributivo es la común, el Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1529/2012, de la que se desprende que la retribución de un trabajador temporal sometido a un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado tiene que ser la misma que la de un trabajador indefinido, realidad que se expresa en el artículo 15.6 LET con claridad, siendo así que 'si acudimos a la regulación retributiva de un trabajador indefinido equiparable del Ayuntamiento de Aranjuez acabamos en el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento en el que se establece que la retribución de los trabajadores dependientes del mismo con referencia a las retribuciones básicas de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, sin diferenciación alguna entre trabajadores de una u otra estirpe.

Ciertamente, el contrato de trabajo fija como retribución la de 970,20 euros en 12 pagas (incluye el prorrateo de pagas extras) y esta es una cantidad muy inferior a la que resulta de aquella normativa aplicable por Convenio Colectivo tal y como ha reflejado la demanda, y debe decidirse si es posible que el contrato fije una retribución inferior a la que contempla la ley y, especialmente, el Convenio Colectivo.

La pregunta o la duda es retórica y la respuesta evidente: resulta imposible. Ya hemos dicho que el derecho legal es indiscutible y claro y establece la igualdad de los trabajadores cuando la naturaleza contractual no impone una retribución diferente; también se ha dicho que la propia ley impide el trato discriminatorio general ( artículos 4.1 c) LET) y específicamente en la retribución ( artículo 28 LET), pero también recuerda el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 17 que se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables. Esta previsión no es sino la normativización con rango de ley del derecho fundamental genérico de no discriminación e igualdad de trato del artículo 14 de la Constitución Española .

Con la previsión del artículo 17 queda evidenciada la imposibilidad de adoptar cláusulas contractuales que establezcan situaciones diferenciales retributivas sin justificación, esto es, a situaciones retributivas no solo desiguales sino evidentemente discriminatorias por razón, en nuestro caso, de la fórmula de acceso al trabajo; la cláusula retributiva del contrato de trabajo suscrito por las partes es nula y no puede producir ningún efecto. Con la aplicación del propio derecho fundamental en sí mismo considerado tiene que llegarse a la misma conclusión puesto que éste es fundamento de aquella. Aunque en algún momento de la exposición de la demandante se ha aludido a la existencia de una doble escala salarial para proscribir la cláusula retributiva del contrato, parece más acertado ubicar este fenómeno en aquellos supuestos en que se establece con una norma común, de ámbito plural o colectivo, de aplicación general, una regulación salarial, total o parcial, diferente, para dos o más colectivos de trabajadores dentro de la misma empresa, lo que nos ubica desde el punto de vista de la génesis normativa, en la doble escala salarial generada por un Convenio Colectivo, por un Pacto Colectivo de eficacia limitada o de una condición más beneficiosa de origen colectivo, y nos deja como lugar de discusión el de la eficacia de las normas que las establecen y la de las decisiones empresariales que las aplican a las relaciones laborales individuales de los trabajadores'.

En el caso que nos ocupa 'no existe esa norma del rango que sea que imponga la diferencia retributiva; en nuestro caso la diferencia se impone en la aplicación de una norma que no tiene ninguna previsión al respecto y que se utiliza como excusa por vía interpretativa para crear una situación diferencial retributiva; en este sentido solo podríamos hablar de doble escala retributiva en cuanto el contrato genera una retribución diferencial frente a la común, pero lo haríamos en el sentido menos técnico y solamente para resaltar la evidencia diferencial. No obstante, esto no resulta trascendente para el discurso resolutorio porque en ambos casos la cuestión esencial es la de la virtualidad de la norma en términos de licitud y adecuación a los principios generales del Derecho y a las normas de superior rango imperativas, esencialmente las que protegen la igualdad de trato y prohíben la discriminación.

Como es bien sabido, el principio de igualdad no solo consiste en el derecho a ser tratado como igual cuando se habla de colectivos vinculados a un criterio de identidad común, sino el de no ser tratado en forma desigual por mera arbitrariedad. El contenido del art. 14 CE debe interpretarse en un sentido unitario, en tanto que cabría considerar que la discriminación es tanto el trato diferenciado por alguna de las causas expresamente contempladas, como el quebrantamiento del derecho a la igualdad por inexistencia de causa que justifique dicha diferencia. La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011, nº 36/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, recurso 6199/2007, nos sirve para plasmar la doctrina que identifica el 'principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

En relación con el derecho a la igualdad ante la ley debemos recordar que, según reiterada doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.... Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4 ; y 5/2007, de 15 de enero , FJ 2)...' En la constatación de la licitud de la norma que establece la doble escala salarial, como en la de cualquier otra norma en la que se establezca una particularidad frente al régimen común asentado, debe procederse a la valoración de los siguientes aspectos: -Si concurre una diferencia de trato objetiva y subjetiva.

-Si los supuestos sobre los que se aplican las diferentes normas son homologables.

-Si concurre causa objetiva y razonable de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

-Si la medida concreta es proporcionada al resultado perseguido.

Es cierto que en relación con el derecho a la igualdad en materia retributiva se ha establecido que la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales; y que en la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad ( SSTC 34/1984, de 9 de marzo ; 2/1998, de 12 de enero ; 74/1998, de 31 de marzo ; 119/2002, de 20 de mayo ; y 39/2003, de 27 de febrero ). Sin embargo, la situación concurrente se encuentra absolutamente huérfana de justificación porque la ley impone la igualdad y no hay ningún elemento habilitante de una razón lógica y vinculante que imponga una diferencia retributiva plasmada en el contrato. Seguramente la evidencia más palpable es la de la realidad constatada: se contrata a un trabajador para realizar trabajos de su propia cualificación y titulación profesional por una retribución mensual prorrateada de 970,20 euros, por la simple razón de acogerse a la subvención para contratar, cuando a un trabajador de la misma categoría y ocupación del Ayuntamiento se le abonan 3.296 euros; no es posible, no es imaginable, no es lógico, no es razonable, que el Derecho ampare semejante situación, o que el Derecho ampare a un empleador para que pueda beneficiarse del esfuerzo de trabajo de alguien a un coste mínimo'.

Por consiguiente, cabe concluir que no hay ninguna justificación para retribuir la prestación de servicios de la actora con una cuantía diferente a la de un trabajador indefinido del Ayuntamiento demandado, con lo que procede condenar a éste a abonar a aquélla los 18.419,57 euros que no se discute que constituyen la diferencia entre una y otra retribución y, en concreto, entre lo que la actora percibió y lo que hubo de haber percibido -conforme al desglose que consta acompañado a la demanda- sin que, por otro lado, proceda el recargo del artículo 29.3 LET, toda vez que la cuestión litigiosa es de componente esencial y existen antecedentes judiciales que han resuelto en el sentido que defiende la parte demandada, haciendo todo ello que no concurran las condiciones jurisprudenciales de liquidez y determinación exigidas para su abono.'

SEGUNDO: Frente a la sentencia se alza en suplicación el Ayuntamiento demandado articulando un exclusivo motivo por el 193 c) de la LRJS, en el que denuncia la infracción del art. 2 del Convenio Colectivo aplicable en relación a la cláusula 2.2 b) de la Directiva 1999/70/ CE del Consejo y Orden 7210/2013 de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, motivo abocado al fracaso en cuanto este Tribunal ha venido resolviendo idénticos asuntos al presente -en igual sentido que lo ha hecho el juzgador de instancia.

Así la sentencia 129/17 de 23/02/17 de la Sección 4 , la nº 708/2016 de la Sección 2º, la Sentencia 564/16 de la Sección 1 ª...ect.

Procede, por ello, rechazar con costas el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./ Dña. SERGIO FELIX GUTIERREZ ORTAS en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE ARANJUEZ, contra la sentencia de fecha 23/02/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1261/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Macarena frente al AYUNTAMIENTO DE ARANJUEZ, en reclamación por Reclamación de Cantidad.

Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0524-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0524-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.