Sentencia SOCIAL Nº 120/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTITRES DE ABRIL de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 120/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BEATRIZ LACALLE PEÑAS, en nombre y representación
de D. Jose Ramón , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DERECHO,
ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme
al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por D. Jose Ramón , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se reconozca el derecho del trabajador a un control horario, a realizar su jornada pactada en contrato, y que la empresa elabore un calendario real y a declarar la no validez de la fijación irregular de la jornada realizada de forma unilateral por la empresa, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr.

Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Jose Ramón contra TANATORIO SAN FRANCISCO JAVIER SL debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- El actor Jose Ramón , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TANATORIO SAN FRANCISCO JAVIER SL con la antigüedad de 01/10/2007 , categoría profesional de funerario y percibiendo como salario las cantidades que se reflejan en las nóminas que obran en autos, cuyas cuantías y conceptos se dan por reproducidos (folios 21-27, 41-48), que en 2017 ascendía en concreto a 2073,82 € brutos mensuales prorrateados, en virtud de una relación laboral indefinida a tiempo completo.-

SEGUNDO.- La relación laboral se articuló a través de un contrato de trabajo, que primero fue temporal bonificado de fomento de empleo para personas con discapacidad, posteriormente prorrogado y finalmente convertido en indefinido a partir de 01/10/2009. Obran en autos a los folios 37, 38, 20 y se dan por reproducidos.-

TERCERO.- La demandada se dedica a la actividad de servicios funerarios explotando un tanatorio situado en Tudela con tres trabajadores funerarios (uno de ellos el actor) de manera que entre los tres la funeraria está disponible las 24 horas de los 365 días del año.-

CUARTO.- Desde el comienzo de la relación laboral el actor viene prestando servicios de acuerdo con los calendarios que obran en autos y se dan por reproducidos, en los que figuran tres turnos similares de la siguiente forma: turno verde (horas presenciales por la mañana y el resto del día disponibilidad), turno naranja (horas presenciales de 9 a 13 horas y de 16 a 19 horas y el resto del día a disponibilidad) y turno azul (descanso), turnándose siempre entre los tres compañeros. Ello implica que dos trabajadores están siempre disponibles las 24 horas del día a de un teléfono móvil que les facilita la empresa alternando con más o menos horas de presencia en el centro de trabajo, y el tercero descansando, dado que generalmente cuando surge un servicio siempre acuden dos trabajadores. Las vacaciones de los tres trabajadores a veces se cubren con personal que se contrata y otras veces no.-

QUINTO.- Desde principios 2017 la empresa ha pedido a los trabajadores que apunten las horas en las que prestan servicios, y lo entreguen a la administrativa al final de mes.-

SEXTO.- El actor dirigió escrito a la empresa demandada el 24/10/2016 con el contenido que obra al folio 49 (se da por reproducido) mostrando su disconformidad con la disponibilidad exigida por la empresa de 24 horas diarias durante todos los días del año salvo descansos y vacaciones, sin existir pacto previo y sin retribución de esa disponibilidad, manifestando que a partir del 01/11/2016 pondría a su disposición el teléfono de la empresa dejando de estar disponible las 24 horas y solicitando que con antelación se le regule el calendario a razón de 40 horas semanales de lunes a domingos con los descansos legales o se le convoque a una reunión para recular correctamente la disponibilidad.-SÉPTIMO.- La empresa demandada contestó al trabajador mediante otro escrito fechado el 28/10/2016 con el contenido de obra al folio 50 (se da por reproducido), negando haber realizado ninguna modificación en sus condiciones de trabajo y disponibilidades, siendo las mismas desde el inicio de la relación laboral y ajustadas a Derecho, indicándole que de llevar a término su amenaza de dejar el teléfono sería sancionado de acuerdo con la legislación vigente.-OCTAVO.- El actor no es representante legal ni sindical de los trabajadores.-NOVENO.- El actor interpuso papeleta de conciliación previa el 14/12/16, celebrándose el acto el 22/12/2016 con el resultado de 'sin avenencia'. '

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 2 de la Directiva 2003/1988 y del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , sobre jornada irregular.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por los Letrados Dña. Gaztelu Echauri Artuch y D. Fernando Martínez Chocarro, actuando en nombre y representación de la mercantil TanatorioSan Francisco Javier, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de estas actuaciones, desestimada en la instancia, el trabajador solicitaba que se le reconociera el derecho a un control horario, que la empresa tiene el deber de cumplir el contrato de trabajo y en concreto una jornada de 40 horas semanales, que debe realiza un calendario donde se contemple tanto el tiempo de presencia como el de disponibilidad y, por último, se declare que la jornada irregular que viene realizando no es legal y es abusiva porque supera el 10%.

Frente a ese pronunciamiento se alza en Suplicación el Letrado del actor formulando dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la adición de un nuevo hecho probado donde se refleje que el 30 de diciembre de 2016 la empresa entregó el calendario laboral para el año 2017 en el que se establece la siguiente jornada: Total de horas anuales 861 Horas Estatuto de los Trabajadores 1826 Horas de diferencia -965 El calendario refleja: Vacaciones: 15 días a elegir por el empleado, el resto dependerá de la disponibilidad y necesidad de la empresa.

Disponibilidad: No presencial, teléfono de empresa para atender llamadas y servicio. Acudir servicio 20 minutos aproximadamente.

Sustenta la adición en el documento obrante al folio 71 de las actuaciones.

Sin embargo tal adición no puede acogerse por carecer de la exigida trascendencia en orden a lograr modificar el pronunciamiento de instancia.



SEGUNDO.- Como censura jurídica denuncia infracción del artículo 2 de la Directiva 2003/1988 y del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores sobre jornada irregular al considerar que el concepto de 'tiempo de trabajo' se aplica a una situación en la que un trabajador tiene obligación de permanecer en su domicilio durante un período de guardia o de estar a disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos. Entiende, que el hecho de que dos de los tres trabajadores de la empresa, que explota un Tanatorio en la localidad de Tudela, tengan que estar siempre disponibles las 24 horas del día a través de un teléfono móvil alternando con más o menos horas de presencia en el centro de trabajo, limita sus intereses personales y familiares y, por tanto, ese tiempo de disponibilidad debe considerarse como tiempo de trabajo, con obligación de la empresa de llevar un control horario , respetar la jornada semanal de 40 horas, elaborar un calendario donde se refleje el tiempo de presencia y disponibilidad y, que la jornada irregular no supere el 10% de la ordinaria.

Como pone de relieve la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de junio de 2016 (Rec.

Casación 223/15) "El punto de partida para la resolución del asunto no puede ser otro que lo dispuesto en el art. 34. 6º ET : 'Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo'; poco más se dice en las normas legales del derecho del trabajo sobre el calendario laboral, más allá de la intervención que reconoce a los representantes de los trabajadores la Disposición adicional tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , que bajo el título Competencia de los representantes de los trabajadores en materia de jornada, establece 'Sin perjuicio de las competencias reconocidas a los representantes de los trabajadores en materia de jornada en el Estatuto de los Trabajadores y en el presente Real Decreto, éstos tendrán derecho a: a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 art. 34 ET '.

Con tan escasos mimbres el Tribunal Supremo ha venido a elaborar la doctrina sobre esta materia que recuerda nuestra sentencia de 17 de mayo de 2011(rec.- 147/2010 ): 'En interpretación de tales preceptos, la Sala ha indicado que de acuerdo con el art. 34.6 ET , la elaboración del 'calendario laboral' -que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18/09/00 rcud 4240/99 y 24/01/03 rco 175/01 - corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en 'los convenios colectivos o contratos de trabajo' ( art. 34.1. ET ), o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para 'la distribución irregular de la jornada a lo largo del año' ( art. 34.2.

ET ) (así, STS 20/03/07 -rco 42/07 -). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial 'no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores' (en este sentido, la STS 16/06/05 -rco 118/04 ).

Por su parte, nuestra sentencia de 20 de julio de 2015(rec.- 192/2014 ), se remite a la de 18 de septiembre de 2000 (rcud 4240/1999 ), en la que precisamos que la obligación impuesta al empleador por el art. 34.6º ET no impone la publicación de los concretos horarios de trabajo: ' Esta obligación venía impuesta en el artículo 4 del Real Decreto 2001/1983 que regulaba la jornada de trabajo y jornadas especiales. Pero éste Decreto quedó derogado por la Ley 11/1994 y por la Disposición Derogatoria Única del RD 1561/1995, de 21 de septiembre. Este último Decreto es el que ha pasado a regular la jornada y no contiene mandato alguno que obligue al empresario a incluir los horarios en el calendario laboral', de lo que se concluye que no cabe exigir al empresario como obligación legal la de incluir los horarios en el calendario que haya de publicar en cumplimiento del mandato del art. 34.6º ET .

Y abundando en esa misma línea, la sentencia de 24 de enero de 2003, recurso 175/2001 , reitera la no obligación de incluir los horarios en el calendario laboral, estableciendo lo siguiente: ' Pero el silogismo parte del error de identificar cuadros horarios con calendario laboral, cuando son instrumentos de regulación del tiempo de trabajo claramente diferenciados y que no cabe confundir, aunque sea normal incluir los cuadros horarios en el calendario laboral. Así lo señaló esta Sala en su sentencia de 18-9 -00 (rec. 4240/99 ) en la que se recuerda que dicha inclusión ya no es obligada, tras la derogación del RD 2001/1983 porque no la impone el art. 34.6 ET '. " De lo hasta ahora expuesto la conclusión no puede ser otra que la de entender que la exigencia al empleador de otras obligaciones adicionales en la elaboración del calendario laboral, por encima de lo establecido en los preceptos legales que hemos mencionado, debe sustentarse necesariamente en las previsiones que pudiere contemplar el convenio colectivo en función de los datos y elementos que la norma sectorial considere de obligada inclusión en el calendario.

Es por ello que la eventual estimación de la pretensión del demandante pasaría por analizar si las disposiciones convencionales imponen la inclusión en el calendario laboral de los horarios de trabajo y demás circunstancias a las que alude la súplica de la demanda, en los términos peticionados en la misma.

Tiene razón el recurrente cuando sostienen que la detallada asignación anual de los tiempos y lugares de trabajo constituye un elemento muy relevante de las condiciones laborales, por la importante repercusión que tienen en la vida laboral, personal y familiar de los trabajadores, así como también, al afirmar que en los tiempos modernos esta pretensión se ha constituido como reivindicación social prioritaria. Pero este interesante planteamiento no puede llevarse más allá de lo que se hubiere pactado en el convenio colectivo, que es la herramienta adecuada para incorporar este tipo de mejoras de la calidad de vida de los trabajadores, debiendo en todo caso respetarse las previsiones convencionales que se hubieren alcanzado a tal efecto en la negociación colectiva y que resultan de todo punto vinculantes para los órganos judiciales.

Las genéricas invocaciones del recurso en favor del derecho de los trabajadores a conocer con carácter anual el tiempo que deban dedicar a su actividad laboral, así como las sugerentes argumentaciones que se exponen al efecto, van a quedar por ello concretadas a lo que pueda haberse negociado sobre tal particular en el convenio, de forma que el alcance y ejercicio de tal derecho solo podrá reclamarse conforme al marco legal que se hubiere configurado.

Desde esta perspectiva, el debate litigioso debe quedar constreñido a resolver sobre el cumplimiento o incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que se desprendan de la normativa convencional. Para ello, puede tenerse en cuenta como criterio interpretativo el hecho de que afecta a una materia de especial relevancia para la vida personal y familiar del trabajador, pero este elemento por sí solo no puede convertirse en la única razón de decidir y ha de quedar imperativamente sometido a lo que se haya pactado en el convenio, cuya naturaleza jurídica es precisamente el cauce adecuado para adaptar a cada activad, en vía de negociación colectiva, esas especiales circunstancias laborales que puedan concurrir, y que en este caso se ponen de manifiesto por la recurrente en razón de las peculiaridades de los servicios que ha de prestar como funerario.

Pues bien, las partes están de acuerdo en que no existe un convenio colectivo aplicable a la relación laboral siendo, por tanto, aplicable la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la duración de la jornada y salario mínimo.

A partir de ahí asiste la razón a la Magistrada de instancia cuando concluye que el establecimiento de los tres turnos de trabajo descritos en el hecho probado cuarto, que combina horas presenciales de mañana o de mañana y tarde con disponibilidad, y con un turno de descanso, aceptado por el trabajador desde el inicio de la relación laboral e incorporado a las condiciones contractuales, no vulnera norma legal alguna en cuanto no se acredita que no respete el límite de las 40 horas semanales. Y es que el tiempo de disponibilidad, durante el cual el trabajador no tiene obligación de permanecer en el lugar de trabajo no puede equipararse con el de trabajo efectivo, ni computa tampoco para la determinación de las horas extraordinarias.

En este sentido la Sala de lo social del T.S. señala que las guardias de localización, aunque implican restricciones en los desplazamientos de los trabajadores, les permiten mantener determinadas opciones personales y familiares que no implican las gravosas consecuencias que se derivan del tiempo de presencia ( STS de 27/1/2009, rec 27/08 ). En esa misma sentencia distingue, a su vez, entre: 1º) Tiempo de trabajo efectivo, que es aquel en el cual el trabajador se encuentra a disposición del empresario en el lugar designado por éste y en ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de su categoría profesional.

2º) Tiempo de presencia, que es aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, en el lugar designado por éste, sin prestar trabajo efectivo, y en espera o expectativa de que se produzca la activación, entendida como comunicación, por cualquier medio, al trabajador de la realización de forma inmediata de un trabajo efectivo.

3º) Tiempo de inmediata disposición, definido como aquel en el que el trabajador, estando en un lugar fácilmente localizable, una vez producida la activación y conociendo que ha de realizarse un trabajo efectivo, se prepara para dar comienzo de forma inmediata a un período de trabajo efectivo.

La mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias, porque es inherente a la disponibilidad la asunción de las limitaciones de ubicación que permiten al trabajador incorporarse en el tiempo requerido.

Distinto es el caso de que la disponibilidad se traduzca en un llamamiento para realizar la actividad laboral superando el límite de la jornada fijada en 40 horas semanales, que podría dar lugar, lógicamente, a su retribución como horas extraordinarias, lo que en el caso enjuiciado ni siquiera plantea la parte recurrente.

En definitiva, las anteriores consideraciones comportan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 L.R.J.S . y artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Jose Ramón , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 158/17, seguido a instancia del recurrente contra Tanatorio San Francisco Javier SL, en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.