Sentencia SOCIAL Nº 120/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 971/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0005132
Procedimiento Recurso de Suplicación 971/2019 -F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 119/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 120/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a doce de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 971/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANA INES MARTINEZ
CASTILLO en nombre y representación de D./Dña. Marina , contra la sentencia de fecha 29 DE ABRIL DE 2019
dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Seguridad social 119/2019, seguidos
a instancia de D./Dña. Marina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Marina , con D.N.I. número NUM000 , nacida el NUM001 -1967, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 incluida en el Régimen General siendo su profesión habitual Enfermera.



SEGUNDO.- Con fecha 8-3-2017 la actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, siendo dada de alta 17-9-2018 por informe propuesta.

Iniciadas de oficio actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de evaluación con fecha 2-8-2018, y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 20-9-2018, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 18-10-2018 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que presenta el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivos de incapacidad permanente.



TERCERO.- La actora presenta las siguientes patologías.

Carcinoma ductal infiltrante de mama derecha Intervenida en junio 2017. No signos de recidiva del proceso oncológico.

Tratamiento con tamoxifeno: defecto de acomodación visual.

Insomnio con fragmentación del sueño nocturno.

Trastorno de ansiedad en resolución.



CUARTO.- La base reguladora mensual para la prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común es de 1781,71.-euros y la fecha de efectos económicos es de 18-10-2018 y para la prestación por incapacidad permanente parcial la base reguladora asciende a 2.183,73.- euros

QUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Marina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Marina , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de enfermera, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de Dª. Marina , en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del Hecho Probado Tercero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'La actora presenta las siguientes patologías: Carcinoma ductal infiltrante de mama derecha intervenida en julio 2017. No signos de recidiva en proceso oncológico, tratado con tamoxifeno, provocando efectos secundarios como: defecto de acomodación visual, astromialgias, G1-2, rigidez articular, astenia G1, bloqueo mental y alteraciones de la memoria.

Además presenta trastorno de insomnio crónico con fragmentación del sueño nocturno, comórbido a trastorno de ansiedad.

El tto paliativo actual consiste en la toma de antidepresivos como pristiq y quetiapina, además de tamoxifeno, letrozol y lexatin, los cuales no mejoran la situación clínica de la trabajadora.' No se cita por la recurrente la concreta prueba documental o pericial obrante en autos en que se apoya su pretensión revisora, conforme a lo dispuesto en el artículo 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y tal defecto formal insubsanable, por la Sala, a tenor del carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, determina ineludiblemente la desestimación del motivo.

Y no es válido a estos efectos, el análisis parcial y sesgado de una parte de la documental aportada en autos que se efectúa por la recurrente en su escrito de formalización del Recurso de Suplicación, pues no cabe una nueva valoración de todo el acervo probatorio obrante en autos, sino que han de citarse con detalle individualizado los documentos o pericias obrantes en el proceso y que ponen de relieve la equivocación del Juzgador de instancia.

En fin, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la totalidad de la prueba practicada y efectuar una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, como la que se efectúa por la recurrente, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial, sesgado e interesado.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194.2 y de la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, y de la doctrina del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'nos remitimos nuevamente a la modificación propuesta por esta parte en el presente escrito, quedando más que acreditado cual es la situación clínica de la actora y las limitaciones que éstas, junto a la medicación, provocan.' Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos: * La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.' * Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado por defectuosamente combatido relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Tercero, y en el Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 20/09/2018 (folio 44), y que según consta, es 'Carcinoma ductal infiltrante de mama derecha intervenida en junio 2017. No signos de recidiva en proceso oncológico. Tratamiento con tamoxifeno: defecto de acomodación visual. Insomnio con fragmentación del sueño nocturno. Trastorno de ansiedad en resolución', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de enfermera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que su patología oncológica cursa sin recidivas y sin ninguna limitación funcional objetivable, y que tanto el 'insomnio con fragmentación del sueño nocturno' y el 'trastorno de ansiedad' se encuentran en tratamiento, de modo que, en el momento actual no pueden ser valoradas al no ser lesiones 'susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva', tal y como exige en artículo 193.1 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, y es por ello, por lo que la Sala ha de concluir, que no está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de enfermera.

Y si bien es cierto que entre los posibles efectos adversos del tratamiento con tamoxifeno se encuentran las alteraciones de la visión, y que la trabajadora presenta un defecto de acomodación visual, sin mayores precisiones, no lo es menos que tampoco puede ser considerado como definitivo a los efectos que aquí se interesan.

Y llegados a este punto, tampoco la citada patología, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de enfermera de conformidad con lo dispuesto en Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, pues no presenta limitaciones funcionales definitivas que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de las tareas inherentes a una enfermera, de modo que la Sala, ha de concluir que la patología objetivada no tiene la entidad necesaria para producir en la actora, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marina , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marina , y confirmamos la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0971-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0971-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.