Sentencia SOCIAL Nº 1200/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1047/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

?

Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001047/2022

NIG: 3501644420210008570

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001200/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000771/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Candelaria; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Recurrido: CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS; Abogado: JUAN MANUEL RUIZ SANTANA

Recurrido: COLEGIO SAN JOSÉ; Abogado: JUAN MANUEL RUIZ SANTANA

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Recurrido: FUNDACIÓN EDUCATIVA SANTO DOMINGO; Abogado: JUAN MANUEL RUIZ SANTANA

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001047/2022, interpuesto por Dña. Candelaria, frente a la Sentencia 000126/2022 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000771/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Candelaria, en reclamación de despido siendo demandados CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS, COLEGIO SAN JOSÉ, FOGASA y FUNDACIÓN EDUCATIVA SANTO DOMINGO y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 16 de marzo de 2022 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante ha sido contratado por la entidad CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS, mediante contrato de trabajo fijo discontinuo a tiempo parcial (28 horas semanales), antigüedad a 08.10.2008, categoría profesional Monitora Gimnasia Artística ,percibiendo un salario día bruto prorrateado 35,87 euros, centro de trabajo sito en Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- El Colegio San José Dominicas es una colegio concertado con la CCAA de Canarias, y conforme a la regulación de la LO 8/85, LO 2/2006 y RD 2377/85 y orden automónica de 20.06.2007 la misma tiene actividades extraescolares y servicios complementarios, fuera del horario lectivo del colegio, y educación física como asignatura reglada dentro del periodo lectivo del centro.

Además, conforme a la Ley 10/1980 y la Ley 1/2019 dispone de un Club Deportivo, siendo éste además utilizado para la práctica de deporte Federado, no solo escolar.

Las herramientas y enseres que se usan para las actividades extraescolares son adquiridas por el AMPA del Colegio San José. Las herramientas y enseres que se usan para las actividades federadas del Club Deportivo, son adquiridas por el Club Deportivo, si bien esta utiliza las instalaciones deportivas del Colegio.

TERCERO.- El Club realizaba las actividades de gimnasia en horario no lectivo, incluso de forma externalizada para los alumnos de primera e infantil una actividad extraescolar (la escuelita) de 12 a 13 horas, al finalizar su periodo lectivo a las 12 horas.

Según la nómina de febrero de 2020, con desglose de horas ordinarias y complementarias realizadas por la parte actora, consta que los viernes prestaba servicios 5,30 horas, con horario de 12 a 13 horas y de 16 a 20,30 horas.

CUARTO.-Dña. Irene ha sido presidenta del Club Deportivo en el periodo 1998 a 2014. Durante esa época, Dña. Julieta era Directora del Colegio San José. Desde 2014 hasta Junio de 2021 la presidenta del Club Deportivo fue Dña. Julieta. Durante esa época, Dña. Irene ha sido la Directora del Colegio San José.

Entre Junio de 2021 y Septiembre de 2021, Dña. Irene asumió transitoriamente la Presidencia del Club Deportivo. A partir de Septiembre de 2021, Dña. Irene deja de ser Directora del Colegio San José para continuar como Presidenta del Club Deportivo.

QUINTO.- El iter contractual del actor es el siguiente:

08/10/2008-20/06/2009 (Colegio San José)

02/10/2009-23/06/2010 (Colegio San José)

01/10/2010-30/06/2011 (Colegio San José)

12/09/2011-30/06/2012 (Colegio San José)

01/10/2012-30/06/2013 (Colegio San José)

16/09/2013-30/06/2014 (Colegio San José)

22/09/2014-30/06/2015 (C.D. San José Dominicas)

14/09/2015-30/06/2016 (C.D. San José Dominicas)

05/09/2016-30/06/2017 (C.D. San José Dominicas)

04/09/2017-30/06/2018 (C.D. San José Dominicas)

05/09/2018-30/06/2019 (C.D. San José Dominicas)

02/09/2019-30/06/2020 (C.D. San José Dominicas)

El actor ha sido llamado al inicio de cada curso escolar desde el año 2008, entre los días 2 de septiembre y 08 de octubre.

SEXTO.- En fecha 1 de abril de 2020, se comunicó al actor mediante burofax la suspensión temporal del contrato de trabajo por fuerza mayor (pandemia COVID-19), indicándose que 'finalizará en el momento en que desaparezca el estado de alarma y las limitaciones a la libertad de circulación y las contenciones en los ámbitos laborales, educativo, comercial, recreativo, hostelero, de restauración y demás que ha ocasionado'.

SÉPTIMO.- En fecha 25 de junio de 2020, se comunicó al actor que el 30 de junio de 2020 quedaría interrumpida la ejecución del contrato como fijo discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, dejando sin efecto la medida de suspensión del contrato de trabajo.

OCTAVO.- A comienzos del curso 2020/2021 la parte actora no fue llamada a trabajar, a pesar de haberse reiniciado la actividad escolar. Durante dicho ejercicio, tanto el Colegio como el Club Deportivo, no llevaron a cabo ninguna de las actividades para alumnos relacionadas con la gimnasia artística.

NOVENO.- En fecha 9 de mayo de 2021 finalizó el estado de alarma. Al no haber sido llamada trabajar, la actora y otros compañeros de trabajo remitieron burofax a las codemandadas solicitando información sobre el estado de la relación laboral que les vinculaba.

El 29 de junio de 2021 la actora fue notificado de burofax del Club Deportivo, con el siguiente contenido:

'En relación a su burofax, recibido el día 17 de junio de 2021, le informamos de los siguientes extremos:

. Tal y como indica en su escrito, el contrato de trabajo que tiene suscrito con este ClubDeportivo es en la modalidad de fijo discontinuo, no habiéndose podido proceder a su llamamiento al inicio del presente curso escolar 2020-2021 por las razones que sobradamente conocen: restricciones de la actividad deportiva debido a la normativa dictada para hacer frente a la pandemia de la Covid-19 e imposibilidad de contar con espacios adecuados y que reúnan los requisitos necesarios para garantizar las condiciones exigidas para evitar contagios en relación con las actividades deportivas.

. Una vez se haya iniciado el próximo curso escolar 2021-2022 y a la vista de las circunstancias que puedan existir tanto en cuanto a la pandemia como al interés de las familias por la participación de sus hijos, se estudiará la posibilidad de reiniciar la actividad delClub, total o parcialmente con el consiguiente llamamiento a los trabajadores discontinuos o, en su defecto, se valorará la toma de otras decisiones de las que se le informaría oportunamente, como venimos haciendo habitualmente.

. En cualquier caso, le recordamos que, tal y como le consta, los trabajadores del Club no prestan servicios como trabajadores 'por cuenta y dependencia del Colegio', sino para el propio Club, con independencia de los acuerdos que puedan existir entre Club y Colegio para atender al alumnado de éste fuera del horario escolar, así como para la utilización de sus instalaciones'.

Asimismo, ese mismo día, el Colegio San José contestó al burofax remitido por el actor, de la siguiente forma: 'Como respuesta a su burofax, recibido el día 17 de junio de 2021, les remitimos a que se dirijan directamente al Club Deportivo, toda vez que ustedes son trabajadores del mismo y no lo son del colegio, por lo que no nos compete dar respuesta a las cuestiones que plantean'.

DÉCIMO.- En el mes de septiembre de 2021, el Colegio San José ha reiniciado las actividades deportivas extraescolares. En particular, se han iniciado tres Grupos de Gimnasia, uno los miércoles de 16 a 17 horas, otro los lunes de 16 a 17 horas y otro los viernes de 15 a 16 horas.

La parte actora no ha sido llamada a trabajar.

El Club Deportivo no ha iniciado actividad alguna debido a la dificultad para mantener los grupos burbuja con los asistentes al club del Colegio San José y los asistentes de fuera del colegio.

La actividad federada y competiciones de gimnasia artística han continuado.

UNDÉCIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- Se agotó la vía previa.

DECIMOTERCERO.- La actora viene prestando servicios para el Club Deportivo Corazón de María desde 21.10.2020, a tiempo parcial, 37,5%, con un contrato temporal por obra o servicoi determinado.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dº. Candelaria frente a CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS, COLEGIO SAN JOSÉ Y FUNDACIÓN EDUCATIVO SANTO DOMINGO Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

?CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Candelaria y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.?

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante fue trabajadora fija discontinua contratada por el Colegio San José como monitora de gimnasia artística para cada curso escolar hasta junio de 2014, pasando a ser contratada a partir del curso escolar 2014-2015 por el Club Deportivo San José Dominicas. Durante el curso escolar 2020-2021 no fue llamada al trabajo por falta de actividad en relación con la situación generada con la pandemia COVID 19.

No habiendo sido tampoco llamada a prestar servicios a principios del curso 2021-2022, acciona por despido alegando que el Colegio San José había ya iniciado en Septiembre de 2021 sus actividades extraescolares, invocando la existencia un grupo empresarial patológico integrado por ambas entidades.

Acumulaba acción de reclamación de cantidad solicitando una indemnización de daños y perjuicios por entender que debió ser incluida en un ERTE suspensivo desde septiembre de 2020 ya que, como antes se dijo, tampoco había prestado servicios durante el curso escolar 2020-2021.

Las codemandadas se oponían a la demanda invocando caducidad de la acción de despido en base a que la demandante tampoco fue llamada al trabajo al inicio del curso escolar 2020-2021 por lo que, si la falta de llamamiento implicase despido, éste ya habría operado al inicio del curso escolar anterior, en el que tampoco hubo llamamiento.

En cualquier caso, negaban las codemandadas que la falta de llamamiento fuese un despido tácito pues tan solo obedecía a que no se habían iniciado las actividades del club deportivo dadas las dificultades existentes para retomar la actividad como consecuencia de las medidas de precaución por la pandemia COVID-19 y los grupos burbujas que habría que respetar entre alumnos del colegio y asistentes externos al club. Se negaba igualmente la existencia de grupo patológico de empresas.

La sentencia dictada por el Juzgado de instancia desestimó la demanda. No entendiendo la Juzgadora 'a quo' que la acción de despido estuviera caducada, y descartando la existencia de grupo patológico, se razonaba que el Club había remitido burofax a la trabajadora en Junio de 2021 participándole que el inicio de la actividad 2021-2022 seguía dependiendo de las mismas circunstancias (seguridad, salud, instalaciones, dependencias, pandemia, etc...) que determinaron la imposibilidad de iniciar las actividades en el curso 2020-2021 y que, no habiéndose iniciado por el Club dichas actividades, la falta de llamamiento de la actora no comportaba su despido.

Respecto de la reclamación indemnizatoria acumulada se explicaba en la sentencia que tal pretensión no podía acumularse a la acción de despido, sino que debiera ejercitase a través de otra demanda por los cauces del procedimiento ordinario, quedando así imprejuzgada.

Disconforme con el pronunciamiento relativo al despido, la demandante recurre en suplicación articulando un motivo revisorio de hechos probados amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS y dos motivos destinados al examen del derecho aplicado en los que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denunciaba las infracciones normativas a que seguidamente haremos referencia.

Las codemandadas presentaron escrito de impugnación al recurso interesando la desestimación del mismo alegando que no existió despido además de que, en caso de entenderse lo contrario, la acción para combatirlo estaría caducada.

SEGUNDO.- En el motivo de revisión fáctica se interesa la modificación del hecho probado 3º de la sentencia recurrida proponiendo que quede redactado del modo siguiente:

'La demandante, a fecha de febrero de 2020, ha prestado servicios 28 horas semanales en los siguientes horarios: de lunes a jueves de 16:00 a 20:30 horas, los viernes de 12:00 a 13:00 horas (para actividades extraescolares organizadas por el Colegio) y de 16:00 a 20:30 horas y los sábados de 09:00 a 13:30 horas'.

Se basa para ello la parte en el anexo de la nómina del mes de febrero de 2020, folio 77 de las actuaciones, en el que consta el horario de trabajo de la demandante durante ese mes, lo cual para la parte tendría relevancia pues acreditaría que la actora ha venido trabajando como monitora de gimnasia artística en las actividades extraescolares organizadas por el Colegio San José los viernes en horario de mañana, y como entrenadora del equipo de gimnasia artística del Club Deportivo San José Dominicas en horario de tarde y los sábados por la mañana.

Sin embargo, el motivo ha de ser rechazado pues el referido documento fue ya objeto de valoración por la Juez de instancia, quien explicaba en su sentencia lo siguiente:

'... si bien del interrogatorio de la demandada y de la documental aportada por la actora existen contradicciones, lo cierto es que se deduce que la actora trabajaba los viernes de 12 a 13 horas, en el mes de febrero de 2020 dado que sólo ha sido aportada una nómina, manteniendo la Presidenta del Club que eran clases extraescolares, la escuelita, en las que la actora no prestaba servicios, manteniendo primero que eran realizadas por el Colegio, luego por el Club, y en última instancia que era una actividad extraescolar externalizada con el Club. No habiendo quedado acreditado, realmente, para quién era la prestación de dicho servicio, ni que la actora lo hubiere realizado más allá de dicho mes.'

Recordemos que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', por ser soberano para apreciar y valorar la prueba acuerdo con las reglas de la sana crítica, siendo a quien corresponde formar su propia convicción, no siendo posible en este trámite de suplicación variar o modificar tal convicción con fundamento en documentos ya examinadas por dicho Juzgador, salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, aquí no sucede, por lo que (pese a que el recurso va a ser finalmente estimado) el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la parte demandante en el primer motivo de censura jurídica infracción del art. 1.2 ET entendiendo que concurre grupo patológico de empresas (al menos respecto de la relación laboral para con la actora) y que tanto el Colegio como el Club Deportivo serían responsables del despido pues la actora prestaba servicios indistintamente para ambas.

En el segundo motivo de censura jurídica se invoca infracción de los arts.16.2 y 55.4 ET alegándose en el mismo que, partiendo de que en el mes de septiembre de 2021 el Colegio San José había reiniciado sus actividades deportivas y de que la actora prestó servicios en dichas actividades extraescolares en el momento inmediatamente anterior a la suspensión de su relación laboral por la pandemia, resultaría que su falta de llamamiento en septiembre de 2021 supondría un despido tácito.

En el escrito de impugnación, además de negarse la concurrencia del pretendido grupo patológico, se insiste en la falta de acción en base a que, aunque en septiembre de 2021 -curso 2021/2022- se reiniciase la actividad escolar del Colegio, por razones sanitarias no se había reiniciado la actividad deportiva del Club Deportivo, estándose pendiente de que cambiasen las circunstancias, siendo esa la única razón por la que la actora no había sido llamada a trabajar, tal y como ya se manifestó al contestarse a la demanda. Se alegaba en cualquier caso que, incluso si la Sala lo entendiera de otro modo, la acción estaría caducada pues la supuesta falta de llamamiento se habría producido ya al inicio del curso 2020/2021 y no al inicio del curso 2021/2022.

CUARTO.- En primer lugar hemos de analizar el motivo relativo a si se está o no ante un grupo patológico de empresas.

En relación con esta concreta pretensión, la sentencia de instancia, con cita de la doctrina unificada clásica en la materia, descartó su existencia, en una errónea exigencia de concurrencia acumulativa de los requisitos 'adicionales' que coadyuvan a la construcción de la figura analizada. Así, se descarta el funcionamiento unitario de las sociedades, afirmando que 'cada demandada tiene una actividad claramente diferenciada'; no hay confusión patrimonial, limitándose a compartir las instalaciones; no existe la confusión patrimonial cualificada de la unidad de caja, ni utilización fraudulenta de la personalidad jurídica ni uso abusivo de dirección unitaria.

El recurrente argumenta su motivo de revisión jurídica en los siguientes términos:

1.- Confusión de trabajadores: cuando la prestación de servicios se efectúa de manera simultánea o sucesiva indiferenciadamente para varias empresas del grupo, denotando un único ámbito de organización y dirección. Considera que la recurrente ha venido prestando servicios como monitora de gimnasia artística, tanto en las actividades extraescolares del Colegio San José en horario de mañana los viernes y como entrenadora de gimnasia artística para el Club Deportivo demandado en horario de tarde y sábados.

2.- Confusión de patrimonios sociales: cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios. Afirma que ambas demandadas tienen idéntico domicilio social (c/ General Bravo nº 8, Las Palmas de Gran Canaria) y tanto la actividad extraescolar como la del Club Deportivo son desarrolladas en las instalaciones deportivas del Colegio.

3.- Dirección unitaria: cuando las empresas del grupo actúan bajo un mismo poder de dirección, bajo unos mismos dictados y coordenadas. Argumenta que cuando Dª. Irene ha sido presidenta del Club Deportivo (desde 1998 a 2014), Dª. Julieta era la directora del Colegio San José. Cuando Dª. Julieta ha sido presidenta del Club Deportivo (desde 2014 hasta junio de 2021), Dª. Irene ha sido directora del Colegio San José. Incluso, ha llegado a darse la circunstancia que Dª. Irene ha ejercido la dirección de ambas entidades desde junio de 2021 a septiembre de 2021. En resumen, la dirección de ambas entidades ha recaído, desde el mismo inicio de la relación laboral, en las mismas personas.

4.- Apariencia externa de unidad empresarial: cuando se da una actuación conjunta en el mercado y que produce una apariencia externa unitaria que induce a confusión a quienes contratan de buena fe. Sostiene el recurrente que el Club Deportivo San José Dominicas se muestra como una extensión en el ámbito deportivo de la propia actividad del Colegio San José. Tal es así que en un principio el Club Deportivo carecía de personalidad jurídica propia (hasta septiembre de 2014 el actor venía realizando idénticas actividades, pero contratado por el Colegio San José y en el folio 109 de los autos se evidencia que los estatutos del Club Deportivo fueron aprobados en idéntica fecha).

Las recurridas, asistidas de idéntica representación letrada, se opusieron a su consideración como grupo de empresas a efectos laborales, tratándose de dos empresas totalmente diferenciadas en su actividad. Por una parte, un centro educativo de enseñanza reglada regulado por su correspondiente normativa, y por otro un club deportivo dedicado a la práctica del deporte federado conforme a su específica regulación. En concreto, en relación con cada uno de los argumentos esgrimidos de contrario aduce lo siguiente:

Confusión de trabajadores: Afirma que la actora no ha prestado servicios de forma indistinta para ambas entidades, sino que, como reconoce expresamente en la relación de prestación de servicios de forma discontinua, trabajó para el Colegio San José Dominicas en el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2007 (quiso decir 8 de octubre de 2008) y el 30 de junio de 2014, y desde el 23 de septiembre de 2014 en adelante para el Club Deportivo San José, coincidiendo el cambio con el fortalecimiento de la actividad de dicho Club y su cambio estatutario. La Orden de la Consejería de Educación de 20 de junio de 2007, por la que se regulan las actividades escolares complementarias, actividades extraescolares y servicios complementarios en los Centros Privados Concertados de Canarias, permite que las actividades y servicios sean prestados directamente por el propio colegio o por terceras entidades a las que se les encomienden. Afirma que, en todo caso, la antigüedad del la actora con motivo del cambio de empresa para la que prestaba servicios (y de la actividad que llevaba a cabo, pasando a dedicarse al deporte federado), se hizo en beneficio de ésta, y en modo alguno puede entenderse como un elemento que provoque la confusión entre ambas empresas.

Confusión de patrimonios sociales: los locales y el material deportivo son compartidos por ambas entidades, en concreto, los espacios e instalaciones deportivas y parte del material del Colegio es cedido al Club gratuitamente en cumplimiento de las previsiones de la Ley 10/1990 del Deporte, de 15 de octubre y de la Ley 1/2019 de la actividad física y el deporte de Canarias, que promueven precisamente ese uso compartido en beneficio de la sociedad y de la población en edad escolar. Y las retribuciones de la actora vienen siendo abonadas por el Club Deportivo San José desde que pasó a prestar servicios para el mismo, con cargo a las cuotas de sus usuarios, tanto alumnos del centro como de otros colegios.

- Dirección unitaria: la dirección de ambas entidades no ha sido ocupada por la misma persona, salvo en el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2021 y el 31 de agosto de 2021, y ello por circunstancias excepcionales (enfermedad y posterior fallecimiento de la Presidenta del Club, Julieta, estando en tramitación el cambio de titularidad del centro educativo).

- Apariencia externa de unidad empresarial: no es cierto que se de una actuación conjunta en el mercado que produzca una apariencia unitaria que induzca a confusión, ya que las actividades del Colegio y las actividades del Club están perfectamente diferenciadas, tanto en la práctica como en la normativa que las regula, debiéndose reiterar en este sentido que las actividades un club deportivo dedicado a la práctica del deporte federado está regulado por la Ley 10/1990 del Deporte, de 15 de octubre (principalmente, art. 15 y siguientes) y la Ley 1/2019 de la actividad física y el deporte de Canarias (principalmente, art. 16, 17, 60 y siguientes), cuya actividad va destinada a los usuarios del club, sean o no alumnos del colegio, sin perjuicio de que esta misma normativa prevea, precisamente que las instalaciones deportivas de los centros docentes se tienen que proyectar de forma que se favorezca su utilización deportiva polivalente y que pueden ser puestas a disposición de la comunidad local y de las asociaciones deportivas, con respeto al normal desarrollo de las actividades docentes, y que incluso se debe fomentar la creación de asociaciones deportivas en los centros escolares. En todo caso, no es cierto que el Club Deportivo San José careciera de personalidad jurídica propia hasta septiembre de 2014; lo que ocurrió fue, tal y como consta en la documentación probatoria de la parte demandada, que en esa fecha se modificaron los estatutos del Club para potenciar su actividad.

Fijadas las posiciones de las partes, recordemos que tiene reiteradamente la Sala IV del Tribunal Supremo que el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad (así, SSTS de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/14; de 30 de mayo de 2017, Rec. 283/2016; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/2017; de 8 de noviembre de 2017, Rec. 40 /2017 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2015; 21 de noviembre de 2019, rec 103/2019 y 22 de marzo de 2022, rec 1389/2022., entre otras)'.

El Colegio San José, cuya titularidad actual corresponde a la Fundación Educativa Santo Domingo, es un centro educativo de enseñanza reglada, concertado con la Consejería de Educación (regulado por la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación 8/85, de 3 de julio (LODE), la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo (LOE), y el Real Decreto 2377/1985, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos educativos, de 18 de diciembre (RNBC). En el centro, se imparte: o la asignatura de Educación Física en horario lectivo. o y, adicionalmente, se ofrece a las familias con carácter voluntario, diferentes actividades y servicios, entre ellos, actividades extraescolares deportivas ('deporte escolar'), que forman parte de la Programación General Anual, dirigidas exclusivamente al alumnado y en horario no lectivo (entre las sesiones de clase de mañana y tarde, o después de las sesiones de tarde).

El Club Deportivo San José Dominicas es un club deportivo dedicado a la práctica del deporte federado y regulado por la Ley 10/1990 del Deporte, de 15 de octubre (principalmente, art. 15 y siguientes) y la Ley 1/2019 de la actividad física y el deporte de Canarias (principalmente, art. 16, 17, 60 y siguientes), cuya actividad va destinada a los usuarios del club, sean o no alumnos del colegio. Se trata, en definitiva, de una asociación privada sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica y capacidad de obrar, formada por personas físicas, e integrada en las federaciones deportivas canarias que correspondan, y cuyos objetivos básicos son el fomento, el desarrollo y la práctica continuada de la actividad deportiva dentro del ámbito federado, conforme prevé el artículo 60 de la Ley 1/2019 de la actividad física y el deporte de Canarias.

Delimitada la naturaleza de las entidades recurridas, analizaremos de forma individualizada las circunstancias concurrente a efectos de la pretendida configuración de empresa de grupo o empresa-grupo. Partiendo de la normal, ordinaria, regular y necesaria relación entre empresas de un mismo grupo, independiente cada una de ellas y responsable del cumplimiento de las obligaciones contraídas con sus trabajadores, la extensión de responsabilidad a los integrantes del grupo sobre el fundamento de una unidad empresarial, requiere de la concurrencia de elementos adicionales,

Tales elementos han sido precisados por la Sala IV del Tribunal Supremo de la forma siguiente: (STS 22 de marzo de 2022, Rec 1389/20)

'...a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.'

Y como concreta la propia Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 21 de noviembre de 2019 (rec 103/2019):

a).- Que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' [ SSTS 30/01/90 Ar. 233; 09/05/90 Ar. 3983; ... 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 -rco 57/08-; y 23/10/12 -rcud 351/12-).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997-; ... 26/09/01 -rec. 558/2001-; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 21/07/10 -rcud 2845/09-).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una 'unidad empresarial' ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98; 27/11/00 -rco 2013/00-; 04/04/02 -rcud 3045/01-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946; 29/10/97 -rec. 472/1997-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 - rcud 351/12-); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999-; 20/01/03 -rec. 1524/2002-; y 03/11/05 -rcud 3400/04-); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues 'pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas' ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001-).

Respecto del funcionamiento unitario con confusión de plantillas, el dato fáctico del que hemos de partir para analizar este supuesto es el contemplado en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, al que ya arriba aludíamos: 'El Club realizaba las actividades de gimnasia en horario no lectivo, incluso en de forma externalizada para los alumnos de primera e infantil una actividad extraescolar (escuelita) de 12 a 13 horas, al finalizar su período lectivo a las 12 horas.

Según la nómina de febrero de 2020, con desglose de horas ordinarias y complementarias realizadas por la parte actora, consta que los viernes prestaba servicios 5,30 horas, con horario de 12 a 13 horas y de 16 a 20,30 horas.'

Y esta dicotomía en la prestación es la que ha de resultar trascendente para la resolución de este concreto motivo de censura jurídica.

Tal y como prevé el artículo 36.3 de la Ley de actividad física y deporte de Canarias 1/2019, de 30 de enero, la práctica deportivo en edad escolar se orientará especialmente, entre otros objetivos, a la creación de asociaciones deportivas en los centros escolares. El Club deportivo San Jose Dominicas responde a este criterio, creado por el Colegio San José (hoy titularidad de la Fundación Educativa Santo Domingo), siendo sus objetivos básicos, según consta en el artículo 1 de sus estatutos el fomento, desarrollo y práctica continuada de la actividad física y deportiva. Por lo tanto, sus potenciales socios son todas las personas físicas mayores de edad y capacidad de obrar que tengan interés en el desarrollo de sus fines.

En el desarrollo de tal actividad se oferta la práctica de actividades deportivas, entre ellas, la actividad de gimnasia artística. Esta actividad se ha de entender la propia del club deportivo siendo irrelevante la procedencia de sus usuarios, pues así se establece en sus estatutos sociales y con independencia, como veremos, de la titularidad de las instalaciones y la forma de su cesión. El club oferta una actividad, establece la cuota que se ha de abonar por los socios/usuarios y define la finalidad a la que se han de destinar los ingresos, atendiendo en todo caso al carácter de asociación sin ánimo de lucro.

Sin embargo, el régimen de las actividades extraescolares es distinto. El artículo 51 de la Ley orgánica 8/1995, de 3 de julio, reguladora del Derecho de Educación tras imponer la obligación de la enseñanza en el régimen de conciertos educativos, reitera el carácter no lucrativo de las actividades extraescolares que se realicen en los centros concertados, debiendo las propias actividades y las cuotas a aportar por los usuarios ser aprobadas por el Consejo Escolar del centro y comunicadas a la Administración educativa correspondiente, sin que puedan formar parte del horario escolar del centro, con la específica previsión que el cobro de ambos tipos de actividades podrá contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones.

En su desarrollo, la Orden de 20 de junio de 2007, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se regulan las actividades escolares complementarias, actividades extraescolares y servicios sociales en los Centros Privados Concertados de Canarias, en su artículo 1 extiende su ámbito de aplicación a los centros concertados en los que se realicen ese tipo de actividades '...independientemente de la entidad o persona que los organice'. Las actividades extraescolares se definen en su artículo 3 como las establecidas en el centro, dirigidas a los alumnos del mismo, que se realicen en el intervalo de tiempo comprendido entre la sesión de mañana y la de tarde del horario escolar, las que se realicen antes o después del citado horario, o las realizadas fuera del calendario escolar, siendo su programación acorde a las directrices del Consejo Escolar del centro, y su realización y aportaciones económicas a aportar por los alumnos han de ser aprobadas por el Consejo Escolar a propuesta de su titular y comunicada a la Administración educativa correspondiente, precisando de la autorización de ésta. Existe además la previsión sobre el destino de las cantidades económicas a cobrar por actividades extraescolares que podrán contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones del centro.

Conforme a la normativa y régimen expuesto nada impediría, pues no existe prohibición en tal sentido, que las actividades extraescolares se pudieran impartir por entidad ajena al propio centro concertado pero, en todo caso, sometidas en cuando a su identificación y autorización a lo establecido legal y reglamentariamente. No obstante, y no podemos obviarlo, la realización de actividades extraescolares por entidad o persona ajena al centro habría de responder al correspondiente instrumento contractual que especificara la dinámica de la prestación en todos sus elementos, personales y patrimoniales, sujetos a la aprobación del Consejo Escolar y a la autorización de la Administración educativa.

Ningún convenio, contrato o acuerdo existe entre el Centro educativo y el club deportivo, prestando servicios la trabajadora de forma indistinta para ambas entidades difuminándose, hasta hacerla imperceptible, la frontera entre la actividad desarrollada en el ámbito de la práctica deportiva federada y la actividad extraescolar ofertada por el centro, sin que podamos descartar la confluencia de usuarios de ambas procedencias en el desarrollo de las actividades que se califican como 'federadas', fundamentalmente en horario de tarde, lo que permite afirmar la existencia de unidad de prestación de servicios realizada por la trabajadora. A ello coadyuva el hecho de la previa existencia de una relación laboral entre la trabajadora y el centro educativo que se extendió hasta junio de 2014, pasando de forma inmediata y sin solución de continuidad a prestar servicios 'por cuenta' del club deportivo, para el desarrollo de idéntica actividad, respetándose por el club la antigüedad de la actora consecuencia de su previa vinculación con el centro educativo.

En definitiva, apreciamos la existencia de funcionamiento unitario ante la prestación indistinta de servicios para ambas entidades, lo que bastaría para afirmar la concurrencia de una única relación de trabajo '...cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes que reciben la prestación de servicios de los trabajadores'.

Existen más datos que reafirman la anterior conclusión. Según narra el hecho probado 2º de la sentencia impugnada, el club deportivo lleva a cabo sus actividades en ellas instalaciones del colegio, siendo las herramientas y enseres que se usan para las actividades extraescolares adquiridas por el AMPA del Colegio y las que se usan para las actividades federadas, adquiridas por el Club deportivo. Es cierto que conforme prevé el artículo 3. 4 de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, las instalaciones deportivas de los centros docentes podrán ser puestas a disposición de la comunidad local y de las asociaciones deportivas, con respeto al normal desarrollo de las actividades docentes, pero esta puesta a disposición de las instalaciones deportivas no comprende aquellas herramientas o material necesarios para la práctica de la actividad deportiva, que habría de pertenecer o facilitarse por el club deportivo como requisito inherente al cumplimiento de su finalidad. Y a la inversa, pues como se ha expuesto, no es descartable la doble procedencia de usuarios en la actividad denominada como federada, participando de la doble condición de extraescolar y actividad federativa. Por último, ningún dato se ha ofrecido sobre el destino de las 'cuotas' tanto para el desarrollo de la actividad federativa como para la extraescolar, resultando significativo que en los estatutos del club se afirme la inexistencia de patrimonio propio en la actualidad.

Concurriría, en consecuencia, la confusión patrimonial.

De igual forma, la turnicidad entre la dirección del centro y del club deportivo, (directora del centro y directora del club) si bien por sí mismo no constituiría un indicio a los efectos pretendidos, la iniciativa en la constitución del club deportivo se ha de imputar al centro educativo y, en la medida que parte de la actividad del centro (extraescolares) está sometido a un régimen de aprobación del Consejo Escolar a través de su titular, la situación resultante refleja el aprovechamiento de una estructura organizativa creada para dar soporte a una actividad (extraescolar) que, aún pudiendo comprenderse entre sus objetivos básicos, no responde a vinculación contractual alguna entre el centro y club.

Por último, y aún cuando la apariencia externa de unidad se configura como componente consustancial del grupo, al representar la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél, en el presente supuesto refuerza la configuración de grupo-empresa, evidenciándose la existencia de un club del colegio.

Afirmamos la existencia de empresa de grupo, con la consiguiente repercusión a efectos de extensión de la responsabilidad derivada de las obligaciones contraídas por el grupo frente al trabajador recurrente, lo que en definitiva comporta la estimación del motivo.

QUINTO.- La misma suerte va a correr el segundo motivo de censura jurídica, lo que va a conducir a la estimación del recurso.

Entiende la parte recurrente que, ante la falta de llamamiento en septiembre de 2021 , y dada la omisión de toda comunicación explicativa de ello por parte de la empleadora (por mínima que fuese), debía interpretarse que se estaba ante una acción extintiva de la relación laboral, de manera que, lejos de tratarse de un supuesto de falta de acción, se estaría ante un despido tácito, y por tanto improcedente.

La Juzgadora entendió que no se trataba de una falta de llamamiento sino de ausencia de actividad, lo que obedecía a la concurrencia de circunstancias que habían impedido el inicio de las actividades del Club para el curso escolar 2021/2022, al igual que ocurrió para el curso 2020/2021.

En el escrito de impugnación se afirmaba, en la misma linea que la Juzgadora, que no se había reiniciado la actividad deportiva del Club Deportivo por razones sanitarias, y que ello dependía de que cambiasen las circunstancias sanitarias derivadas de la pandemia, siendo esa la razón por la que la actora no había sido llamada a trabajar.

Pues bien, para resolver la controversia traemos por nuestra parte a colación los criterios fijados en las sentencias de esta Sala dictadas en fechas 11/02/2019, rec.1543/2018, y 04/11/2021, rec. 1235/2021, analizando supuestos de falta de llamamiento a la zafra de trabajadores fijos discontinuos del campo.

Por una parte, en la referida sentencia de 11/02/2019, rec.1543/2018, se explicaba lo siguiente:

«...cuando los actos de la empresa dejan clara su evidente voluntad de no extinguir el contrato sino de continuar con la relación laboral para la siguiente campaña no estamos ante despido alguno, siendo cuestión diferente que en ocasiones pueda existir un incumplimiento de la empleadora por no haber procedido al llamamiento -o cese- cuando realmente correspondía, incumplimiento frente al que, en su caso, los trabajadores pueden reclamar mediante una acción de reclamación de cantidad por los perjuicios sufridos.

Y esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto que es objeto de las presentes actuaciones pues es circunstancia no controvertida (el recurrente expresamente así lo acepta) que la empresa contaba con el trabajador a fin de ser llamado al trabajo en la siguiente zafra.

Si por la citada Jurisprudencia se entendía en aquella sentencia que no había despido ni siquiera por falta de llamamiento para una campaña si es clara la intención de llamar al trabajo para la siguiente, lógico es concluir que si lo que hubiera fuese un hipotético cese anticipado tras el inicial llamamiento a campaña el trabajador carecería de acción de despido. Es claro, por otra parte, que para un eventual -cese prematuro- no existe una previsión normativa análoga a que el art. 16.2 establece para la falta de llamamiento.

En definitiva, cuando la decisión empresarial no es rupturista sino suspensiva de la relación laboral del trabajador fijo discontinuo -pues anuncia su llamada para la siguiente campaña- es imposible que prospere una acción de despido, por lo que el presente motivo debe rechazarse, siendo irrelevante a los efectos de la presente litis por despido la fecha en que finalizase la zafra.»

A 'sensu contrario', en la sentencia de 04/11/2021, rec. 1235/2021, se decía:

«...En el supuesto que nos ocupa, no se discute el carácter fijo discontinuo de la relación laboral y su vinculación a la zafra de empaquetado de tomate. Y partiendo de tal certeza,es inherente a este tipo de trabajos su interrupción tras la conclusión de cada temporada o cada ciclo de actividad, y su reanudación por un nuevo ciclo de actividad, de tal forma que el trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudarse según el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos. En caso de incumplirse el llamamiento el trabajador puede reclamar judicialmente en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

La regla general es que el trabajador podrá accionar por despido ante la falta de llamamiento, concurriendo una inequívoca voluntad extintiva del empleador, pudiendo accionar igualmente por despido en los supuestos de llamamiento tardío o cese prematuro en relación con la antigüedad de otros trabajadores en idéntica situación fija discontinua. En cualquier caso, y atendida la especial naturaleza de la relación, debe apreciarse la voluntad inequívoca del empresario de extinguir la relación laboral.

Por su proximidad temporal y análisis de un supuesto relativo a contrataciones fijas discontinuas hemos de citar la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2018, rec 67/2018.

En la citada sentencia la Sala IV analiza la calificación de la actuación empresarial que afectó a un colectivo de trabajadores fijos discontinuos. Se valora la existencia de una comunicación empresarial en la que indica a los trabajadores que en esa fecha se procede a la 'suspensión/extinción' del contrato y que a partir de un día determinado pueden pasar por las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo, porque es cuando estarán los certificados de empresa. Acaba la carta deseándoles feliz verano y con la expresión 'Nos vemos en septiembre'. En la fecha de aquella comunicación la empresa cursó la baja en seguridad social por causa de 'baja inactividad fijo discontinuo' de los trabajadores contratados bajo esa modalidad. Y como conclusión, la sentencia citada se expresa en los siguientes términos: '...La extraña redacción de la notificación de la empresa, no es óbice para afirmar que su posterior actuación evidencia que la decisión en litigio no comporta la extinción de los contratos de trabajo fijos discontinuos, sino, simplemente, la voluntad de poner fin de esta forma a la actividad de ese curso escolar para volver a llamar a esos trabajadores a la reanudación del siguiente.'.

En definitiva, constata la existencia de circunstancias concretas y exteriorizadas que evidencian la voluntad inequívoca de mantener la relación laboral.

En el presente supuesto hemos de partir de los datos consignados en el relato de hechos probados. Así, tras una secuencia de prestación de servicios que se inicia en el año 2007, con ciclos de mayor o menor duración, el último llamamiento se produjo el 25 de noviembre de 2020, concluyendo el día 21 de de diciembre de 2020 con la baja en Seguridad Social, comprendiendo un total de 2 días de prestación efectiva de servicios. La baja en Seguridad Social se extendió a toda la plantilla, estando todos los trabajadores contratados con el epígrafe 300 (ordinario fijo discontinuo). Y no disponemos de ningún dato más.

No consta la existencia de comunicación empresarial alguna relativa a la causa del sorpresivo cese en la relación laboral, si el cese fue suspensivo o extintivo, el ofrecimiento de un ulterior llamamiento, ni el apunte relativo a 'baja inactividad fijo discontinuo'. No fue hasta el acto del juicio oral, cuando el letrado de la entidad demandada manifestó que la relación laboral se encontraba vigente y que la trabajadora sería llamada en la próxima zafra para reanudar su trabajo como fija discontinua desde que volviera a haber actividad en el almacén (así consta igualmente en el escrito de impugnación del recurso). Pero tal manifestación se ha de estimar insuficiente e irrelevante, por su carácter extemporáneo en relación con el cese ante la Seguridad Social, no pudiendo quedar al arbitrio de una de las partes el mantenimiento o no de la acción en función de lo expresado en el acto del juicio oral, como manifestación de parte interesada, sin ofrecimiento de acreditación alguna que pudiera corroborar tal voluntad que, como mantenemos, debió exteriorizarse al tiempo de cursar la baja en Seguridad Social.

La injustificada escasa duración de la última zafra, la efectiva prestación de servicios exclusivamente en dos días del periodo, la baja en la Seguridad Social sorpresiva y sin expresión de causa, y la ausencia de cualquier circunstancia que permitiera presumir la seguridad de un ulterior llamamiento evidencian, a juicio de esta Sala, la voluntad de extinguir la relación laboral, encontrándonos ante una actuación unilateral del empresario con virtualidad extintiva, que ha de ser calificada como despido improcedente, atendida la censura jurídica articulada, procediendo la estimación del motivo y del recurso.»

Este último criterio consideramos que es el que ha de aplicarse para resolver el presente recurso respecto de la falta de llamada al trabajo para la temporada 2021-2022, dada la inexistencia de comunicación empresarial alguna posterior al burofax que se envió a la trabajadora a finales de junio de 2021.

Distinto fue lo ocurrido al inicio de la temporada anterior (2020-2021), en la que ni el Colegio ni el Club reanudaron la actividad de gimnasia artística, resultando que en el mes de abril de 2020 el Club comunicó a la actora la suspensión temporal del contrato de trabajo por fuerza mayor (pandemia COVID-19), indicándose que 'finalizará en el momento en que desaparezca el estado de alarma y las limitaciones a la libertad de circulación y las contenciones en los ámbitos laborales, educativo, comercial, recreativo, hostelero, de restauración y demás que ha ocasionado', no finalizando el estado de alarma sino hasta el 9 de mayo de 2021.

Fue precisamente en abril de 2021 cuando la actora y otras personas trabajadoras remitieron burofax a las codemandadas solicitando información sobre el estado de la relación laboral, siendo contestadas por el Club Deportivo el 29/06/2021 en los siguientes términos:

'Tal y como indica en su escrito, el contrato de trabajo que tiene suscrito con este Club Deportivo es en la modalidad de fijo discontinuo, no habiéndose podido proceder a su llamamiento al inicio del presente curso escolar 2020-2021 por las razones que sobradamente conocen: restricciones de la actividad deportiva debido a la normativa dictada para hacer frente a la pandemia de la Covid-19 e imposibilidad de contar con espacios adecuados y que reúnan los requisitos necesarios para garantizar las condiciones exigidas para evitar contagios en relación con las actividades deportivas.

Una vez se haya iniciado el próximo curso escolar 2021-2022 y a la vista de las circunstancias que puedan existir tanto en cuanto a la pandemia como al interés de las familias por la participación de sus hijos, se estudiará la posibilidad de reiniciar la actividad del Club, total o parcialmente con el consiguiente llamamiento a los trabajadores discontinuos o, en su defecto, se valorará la toma de otras decisiones de las que se le informaría oportunamente, como venimos haciendo habitualmente.

En cualquier caso, le recordamos que, tal y como le consta, los trabajadores del Club no prestan servicios como trabajadores 'por cuenta y dependencia del Colegio', sino para el propio Club, con independencia de los acuerdos que puedan existir entre Club y Colegio para atender al alumnado de éste fuera del horario escolar, así como para la utilización de sus instalaciones'.

Sin embargo, pese a que en la misiva se le indicaba que habría de esperarse al inicio del curso escolar 2021-2022 para (a la vista de las circunstancias que puedan existir tanto en cuanto a la pandemia como al interés de las familias por la participación de sus hijos) estudiar 'la posibilidad de reiniciar la actividad del Club' o en su defecto,...'la toma de otras decisiones de las que se le informaría oportunamente', ninguna noticia o comunicación recibió la demandante al respecto al inicio del nuevo curso.

Es precisamente por ello que coincide la Sala con la parte recurrente en que la actitud pasiva que el Club Deportivo mostró al inicio del nuevo curso o temporada debe calificarse como un despido tácito, y por tanto improcedente.

Al igual que en el caso resuelto en nuestra antes citada sentencia de 04/11/2021, rec. 1235/2021, no existió en ese momento -en este caso, septiembre de 2021- circunstancia alguna que permitiera presumir la seguridad de un ulterior llamamiento, lo que no puede sino equipararse a la voluntad unilateral del empresario de extinguir la relación laboral.

En efecto, no fue sino al contestarse a la demanda, es decir, al tiempo de celebrarse el juicio, cuando se afirmaba que la actora no había sido llamada a trabajar porque no se había reiniciado la actividad del Club Deportivo por razones sanitarias, estando pendientes de que cambiasen las circunstancias, manifestación que (como también decíamos en dicha sentencia) es insuficiente e irrelevante por su carácter extemporáneo.

Debió el Club en septiembre de 2021 posicionarse de alguna de las maneras que anunció en el burofax de 29/06/2021, esto es, en el sentido de reiniciar la actividad o tomar 'otras decisiones, de las que se le informaría oportunamente', ya fuese la suspensión de la relación laboral o cualquier otra.

Su silencio, por contra, no puede sino ser identificado como rupturista de la relación laboral pues supone una desvinculación tácita de la misma, todo ello con efectos de 01/09/2021, fecha en la que debe situarse el despido de la demandante.

En cualquier caso, habiendo prosperado el motivo de censura jurídica analizado en el anterior fundamento de derecho, es claro que la falta de llamamiento constituye un cese antijurídico pues consta en el relato de hechos probados que en el mes de septiembre de 2021 el Colegio ha reiniciado las actividades extraescolares, entre las que se encuentra la de gimnasia artística, por lo que procede la anunciada estimación del motivo que ahora nos ocupa pues no existió al inicio del curso escolar 2021/2022 la pretendida ausencia de actividad por análogas circunstancias a las del curso 2020/2021.

En efecto, el Colegio reanudó su actividad extraescolar de gimnasia artística, no acertándose a entender las supuestas razones sanitarias por las que el Club decide no reiniciar la actividad deportiva para niños (pese a lo que desarrolla la actividad federada y competiciones).

No podemos terminar sin hacer referencia a que afirmaba la parte impugnante que al contestar a la demanda se alegó que, incluso si la Sala entendiera que hubo falta de llamamiento constitutivo de despido tácito, la acción estaría caducada pues la supuesta falta de llamamiento se habría producido ya al inicio del curso 2020/2021. Pero dicho alegato difícilmente puede prosperar cuando del propio burofax enviado a la actora por el Club en junio de 2021 (es decir, a la finalización del curso 2020-2021) se deduce que en ese momento el empleador afirmaba la vigencia de la relación laboral, y a ello ha de estarse.

En atención a todo lo hasta aquí expuesto, procede la estimación del motivo, y por tanto la estimación del recurso, debiendo declararse la improcedencia del despido de la actora acaecido tácitamente en fecha 01/09/2021, condenándose solidariamente como responsables del mismo a los codemandados CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS yCOLEGIO SAN JOSÉ (actual FUNDACIÓN EDUCATIVA SANTO DOMINGO).

Conforme a lo establecido en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle.

En el presente caso, no discutiéndose antigüedad y salario, han de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido los periodos de prestación de servicios relacionados en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia.

La indemnización correspondiente a los periodos anteriores al 12/02/2012 (que suman 32 meses) se debe calcular a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, lo que importa 4.305,40 €.

Y para los periodos de prestación de servicios posterior al 12/02/2012 (que suman 84 meses) la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, lo que importa 8.285,97 €.

La suma de ambas cifras arroja, s.e.u.o., una indemnización por despido improcedente por importe de 12.591,37 €.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Candelaria frente a la sentencia de fecha 16/03/2022, dictada por Juzgado de lo Social numero 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 771/2021 de dicho Juzgado, sentencia que revocamos parcialmente, declarando la improcedencia del despido de la actora y condenando solidariamente a CLUB DEPORTIVO SAN JOSÉ DOMINICAS y COLEGIO SAN JOSÉ (actual FUNDACIÓN EDUCATIVA SANTO DOMINGO) a que, a su elección, le readmitan en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnicen con la suma de 12.591,37 € y, para el caso de que optara por la readmisión, a que le abonen los salarios dejados de percibir desde el 01/09/2021 hasta la notificación de la presente a razón de 35,87 euros/día, advirtiendo a las referidas partes condenadas de que la opción habrá de efectuarse ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así optan de forma tácita por la readmisión, debiendo FOGASA estar y pasar por todo ello.

Se mantiene inalterado el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la acción de cantidad en la que se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por la no inclusión de la atora en ERTE suspensivo desde septiembre de 2020.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066104722 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.