Sentencia Social Nº 1201/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1193/2013 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1193/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/006782

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0006782

SENTENCIA Nº: 1201/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Blas contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao, Bizkaia, de fecha 8 de febrero de 2013 , dictada en autos 674/2012, en proceso sobre DESPIDO y entablado por Don Blas frente a Don Gabriel , UNIDAD EDITORIAL INFORMACION REGIONAL SA -MUNDO DEL PAIS VASCO- y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: El actor ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad de 3 de mayo de 2007, categoría profesional de redactor y salario bruto mensual de 2.800 euros.

La relación laboral se articuló con base en un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo de interinidad, para prestar servicios como redactor en el centro de trabajo de Vitoria, siendo su objeto sustituir al trabajador Gabriel , con derecho a reserva del puesto de trabajo.

SEGUNDO: Con fecha de 7 de marzo de 2006 Gabriel solicitó a la empresa una excedencia forzosa por haber sido designado Asesor de la Alcaldía de Vitoria.

En fecha de 9 de marzo de 2006 la empresa accedió a la solicitud concediéndole una excedencia forzosa.

TERCERO: Con fecha de 20 de junio de 2012 la empresa remite al trabajador Gabriel carta de despido tras un procedimiento de despido colectivo con acuerdo y con número NUM000 abonándole una indemnziación de 29.814,08 euros. Se da por reproducida la carta de despido, documento número tres de la demandada.

CUARTO: Con fecha de 22 de junio de 2012 la empresa remite al trabajador demandante comunicación extintiva del siguiente tenor literal:

UNIDAD EDITORIAL INFORMACIÓN REGIONAL, S.A.

Don Blas

Madrid, a 22 de Junio de 2012

Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente le comunicamos la extinción, con efectos del 22 de Junio, del contrato de duración determinada que tiene usted suscrito con esta empresa.

No obstante lo anterior, queremos expresarle nuestra más sincera gratitud por el tiempo durante el que ha colaborado con nosotros, y transmitirle nuestros mejores deseos respecto a su futuro profesional.

A la finalización de la jornada laboral del día 22 de junio, fecha en que tendrá lugar la extinción, se pondrá a su disposición en nuestras oficinas, la liquidación de haberes, correspondiente a los salarios devengados y no percibidos hasta la citada fecha.

Atentamente.

Fdo: Carlos Manuel

UNIDAD TERRITORIAL INFORMACION REGIONAL, S.A.

QUINTO: El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Blas frente a UNIDAD EDITORIAL INFORMACIÓN REGIONAL SA, Gabriel y FOGASA, debo declarar y declaro que el demandante no ha sido objeto de un despido, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por Don Blas , el cuál fue impugnado por UNIDAD EDITORIAL INFORMACIÓN REGIONAL SA. y Don Gabriel .

CUARTO.-En fecha 12 de junio de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 14 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 25 de junio. Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Blas plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que formuló contra Unidad Editorial Información Regional, S.A. y luego ampliada a don Gabriel . En ella solicitaba que el cese empresarial de la relación laboral mantenida con tal sociedad y acordado con efectos del día 22 de junio de 2012 por la misma, fuese calificado como despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La Magistrada autora de la sentencia considera que no se ha probado que el lugar de trabajo y funciones que ha desarrollado el demandante en su actividad profesional para con la sociedad demandada sean distintas de las que tenía la persona sustituida a través del contrato de interinidad que pactó con la empresa demandada, que es lo que se alegaba en demanda. También señala que la alegación de que no puede considerarse que el caso del señor Gabriel sea uno de los que dan lugar a excedencia forzosa no se había planteado ni en demanda ni en la previa conciliación administrativa, ni al ampliarse la demanda antes del juicio, sino en juicio, lo que entiende es obstáculo procesal que impide entrar a decidir sobre ello: pero considera que, en todo caso, tal argumento es inane por lo que hace a la estimabilidad de aquella pretensión.

El recurrente manifiesta su discrepancia con el fallo y con aquellas razones en el escrito de formalización del recurso, que contiene al efecto tres motivos de impugnación.

El primero se enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y tiene por objeto añadir dos datos a los hechos probados que tiene la sentencia recurrida. Los otros dos motivos se enfocan por la vía prevista en el apartado c. En el segundo se aduce la indebida inaplicación al caso de los artículos 15 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en relación con el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarróllale artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, citándose diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia para defender que no concurrió válida causa de extinción de aquel contrato, siendo que la excedencia voluntaria no puede dar lugar a concertar un contrato de trabajo temporal de sustitución, mientras que en el tercero se aduce la infracción del artículo 33 del convenio colectivo de empresa en relación con los artículo 45 y 45 del Estatuto de los Trabajadores , citando una sentencia del Tribunal Supremo y varias sentencias de Tribunal Superior de Justicia, afirmando que el supuesto del señor Gabriel no podía ser considerado como caso de excedencia forzosa, considerando la recurrente la relación laboral indefinida con tal sociedad y en consecuencia, ineficaz en derecho la causa extintiva invocada por la empresa en aquella comunicación.

Dicho recurso es impugnado por ambos codemandados, que se oponen a tales motivos y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida en los escritos de impugnación del recurso que han presentado.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Primera adición.

Se pretende añadir que el certificado de empresa entregado al demandante se hizo constar como causa de extinción del contrato de trabajo 'fin de contrato temporal a instancias del empresario'.

En efecto, así consta al folio 61 de autos. La trascendencia de tal adición se estudia con ocasión de estudiar el motivo jurídico al que va unido tal dato fáctico, lo que se hace en el siguiente fundamento de derecho.

2.- Segunda adición.

Tras una serie de alegaciones en derecho sobre las razones por las cuales el recurrente considera que el Juzgado debió pronunciarse sobre si el contrato del demandante era o no indefinido, también la recurrente pretende añadir que en fecha 17 de marzo de 2006 la Alcaldía de Vitoria-Gasteiz dictó decreto por el que se designaba a don Gabriel asesor del Gabinete de la corporación en calidad de personal eventual.

El dato consta al folio 199 de autos y al igual que en el caso anterior, se asume tal reforma, valorando la trascendencia de tal adición al examinar los motivos de impugnación en derecho al que va unido tal dato fáctico, real, como se ha dicho.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En una primera línea argumentativa, la recurrente sostiene que no se da causa de las previstas en el artículo 8 del Real Decreto 2720/1998 para considerar extinguido el contrato de interinidad. Nosotros la vemos: si se extingue el contrato de trabajo de trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo sustituido, se colige que se extingue el puesto de trabajo del sustituido y que ocupa el sustituido, como es el caso. Por tanto, ya no hay reserva de puesto de trabajo de aquél, pues la misma estaba vinculada a un contrato en suspenso, lo que ya no sed a, al quedar extinguido tal contrato.

El demandante cesa al amortizarse el puesto de trabajo sobre el que se hizo aquel contrato temporal y por ello, no cabe partir de que sigue en tal puesto de trabajo luego de darse tal causa, lo que diferencia este caso del resuelto por la sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 1 de febrero de 2012 (recurso 1148/2011 ) que cita el recurrente en defensa de su posición procesal. A diferencia de aquel caso, en éste, el cese del sustituto se produce de forma concomitante con el del sustituido.

Otras que cita como la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de diciembre de 2010 (recurso 3406/2010 ) o la de Galicia, de 20 de enero de 2001 (recurso 5362/2000 ) tratan también de un caso distinto del nuestro, pues se refieren a casos en que la excedencia, expresamente pactada como voluntaria entre partes y además se trata de una excedencia expresamente sometida al régimen que se prevé en el Estatuto de los Trabajadores para tal institución. En tales sentencias se dice que no es causa para acudir a un contrato de interinidad tal excedencia voluntaria, puesto que en tal caso no media reserva de puesto de trabajo a favor del excedente voluntario que solo mantiene una expectativa de futura integración y no un derecho consolidado, pues está condicionada a la existencia de vacante de su categoría y sea o no el mismo puesto de trabajo.

Nuestro particular caso es distinto. En nuestro caso se pidió y se dio no una excedencia voluntaria, sino una excedencia forzosa y así lo entendieron ambas partes. Se parte de que se asumía por empresa y trabajador que mediaba tal reserva de puesto de trabajo a favor del excedente. Porque existía esa reserva de puesto de trabajo es por lo que el señor Gabriel cobró la indemnización de su puesto de trabajo, ya que la empresa entendió que seguía aquel derecho a tal puesto de trabajo.

CUARTO- Tercer motivo de impugnación.

El demandante si que sostenía en la demanda que su relación laboral era indefinida, como afirma, pero consideraba tal indefinición venía dada porque, partiendo de que el señor Gabriel 'tenía reserva de plaza' (sic) en la empresa, el señor Blas trabajaba en distinto sitio y realizaba distintas funciones que el sustituido. Esto es lo único alegado en la demanda como motivo de impugnación del cese.

Por tanto, alegar ahora en juicio que en realidad no había tal reserva de plaza porque no se daba un caso de excedencia forzosa, que es lo que se alega también en este motivo del recurso, supone desde luego alterar la demanda indicada, puesto que se parte de una premisa contradictoria con lo dicho en la demanda (existencia e inexistencia de reserva de puesto de trabajo, según que momento procesal). Ello nos lleva a concluir en que se infringe la prohibición de 'mutatio libellis' prevista en el artículo 85 número 1 último inciso de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , puesto que en juicio se alteró sustancialmente la demanda.

Con independencia de lo anterior, tampoco asumimos el argumento de fondo según explicamos.

Ya se ha dicho que el señor Gabriel solicitó una excedencia forzosa, con reserva de puesto de trabajo y la misma le fue concedida con tal reserva, una vez publicado el nombramiento.

En el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2007 (recurso 3187/2006 ) se trata de ver si un trabajador en concreto tiene derecho a tal excedencia forzosa, en un pleito habido con la empresa y es cierto que se deniega tal derecho en un caso bien parecido al de autos, entendiendo que nombramientos similares al presente, no se produce situación acreedora del derecho a excedencia forzosa por parte del trabajador designado. Se trata de casos en que la designación no da lugar al ejercicio de un cargo público en sentido estricto, bien electivo bien designado, pero participando en las decisiones de los poderes públicos a través del desempeño personal de los distintos cargos de las actuaciones públicas. No se asume, pues, tal derecho cuando se trata solo de funciones cercanas a las indicadas, pero no propias de la concepción estricta de 'cargo público'.

En tal sentencia se reitera doctrina previa sobre el particular y similares son los casos resueltos por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 21 de abril de 2009 (recurso 2081/2006 ), de Valencia de 18 de junio de 2009 (recurso 3075/2008 ) y de Castilla La Mancha, de 19 de mayo de 2012 (recurso 408/2012 ) que también cita la recurrente.

Pero en nuestro caso, a diferencia de aquéllos, tal derecho no fue negado o discutido por la empresa, llevando tal negativa a un proceso entre el solicitante y la empresa, proceso en el que se dilucidaba si existía o no tal derecho. No, en nuestro caso, el derecho invocado por el señor Gabriel expresamente asumido y reconocido por su empleadora. En consecuencia, se reconoció al señor Gabriel el derecho a reserva de puesto de trabajo, causalizándose precisamente así el contrato del demandante, señor Blas .

Partimos de que tal excedencia forzosa responde no solo a los particulares intereses de la empresa y trabajador, estando también imbricado el interés público, tal y como explica aquella sentencia del Tribunal Supremo. Pero ello no difumina el que en el particularismo del caso de autos hubo un acuerdo entre partes de que concurría causa para acudir a una excedencia con reserva de puesto de trabajo de las indicadas y tal pacto entendemos que justifica acudir al expediente de la contratación temporal del demandante a través del contrato de interinaje, puesto que del hecho de que no se de caso para calificar conforme a Derecho que es supuesto de excedencia forzosa de Estatuto de los Trabajadores no nos lleva a colegir que ello forzosamente nos lleve a una excedencia voluntaria del Estatuto de los Trabajadores, sino a colegir que ni se trata de una excedencia propiamente forzosa del Estatuto de los Trabajadores, pero tampoco se trata de una excedencia propiamente voluntaria del Estatuto de los Trabajadores, puesto que expresamente se pactó la reserva del puesto de trabajo, a diferencia de esta última. Entendemos que tal pacto no viola ordenamiento jurídico imperativo (tampoco se nos invoca norma al efecto) y en consecuencia, entendemos que el mismo da cobertura al cauce de la contratación temporal, como la da también, por ejemplo, la excedencia por razones de guarda legal del número 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores .

Estas dos razones, procesal y sustantiva, hacen que desestimemos también este motivo de impugnación.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre yde don Blas contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el proceso 674/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte don Gabriel y Unidad Editorial Información Regional, S.A.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1193.13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1193.13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.