Sentencia SOCIAL Nº 1201/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1410/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 1410 / 18 - K Sentencia Nº 1201 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a dos de mayo dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1201/19
En el recurso de suplicación interpuesto por A.P.A.R. Gallardo S.L. y Dª Raquel , contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla en sus autos nº 553/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Doña
AURORA BARRERO RODRIGUEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Sabina , contra A.P.A.R. Gallardo S.L. y Dª Raquel , sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/6/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Sabina , mayor de edad y DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de A.P.A.R. Gallardo, S.L. con una antigüedad del 1/11/1989, una categoría profesional de dependienta mayor y un salario diario a efectos de despido de 50,84 Euros (1.546,27 Euros mensuales), con inclusión de las pagas extraordinarias, recibiendo en la nómina 1.522,87 Euros (1.340,78 Euros de remuneración mensual y 182,09 Euros de prorrata de pagas extraordinarias) y fuera de nómina 23,40 Euros en concepto de plus.

Se dan por reproducidos nóminas, contratos de trabajo, vida laboral, correos electrónicos de la Sra.

Trinidad (doc. 3 del ramo de prueba de parte demandada y docs. 5 a 7 del de la parte actora) y testificales de las Sras. Trinidad y Marí Juana .



SEGUNDO.- A.P.A.R. Gallardo, S.L. se constituyó mediante escritura de fecha 20/10/08 otorgada por Dña. Raquel , Dña. Raquel , D. Isaac y Dña. Carolina , suscribiendo la Sra. Raquel la mayoría de las participaciones de la sociedad (3.760 de las 4.000 constituidas) y siendo nombrada administradora única.

Se da por reproducida la escritura y los Estatutos de la sociedad (folios 50 a61 y doc. 8 del ramo de prueba de parte demandada).



TERCERO.- En fecha 9/07/12 se inició periodo de consultas dentro del expediente de regulación Temporal de Empleo promovido por la empresa, respecto de la reducción temporal de la jornada de trabajo de las trabajadoras de su plantilla, que estaban a jornada completa, con exclusión de la Sra. Estefanía .

Tal periodo de consultas terminó con Acuerdo en fecha 13/07/12, que fue firmado, entre otras, por la Sra. Raquel , p.p. A.P.A.R Gallardo S.L., y la actora, comunicándose a la Autoridad Administración Laboral y dándose traslado al Servicio Público de Empleo Estatal.

Se da por reproducida Acta Final del periodo de consultas con Acuerdo del 13/07/12 y comunicación respectiva (doc. nº 4 bis y 9 del ramo de prueba de parte demandada).



CUARTO.- Obra en autos propuestas de despido objetivo de la actora y su hermana de fecha 5 de Febrero del 2.014 (docs. 6 y 7 del ramo de prueba de parte demandada)

QUINTO.- La empresa emitió el 7/05/15 carta de despido de la actora por la que le comunicaba que, con efectos del mismo día, se había decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas económicas, al amparo del art. 52 c) ET .

Las causas recogidas en la carta hacen referencia al resultado del 2014 con saldo negativo de 83.655,45 Euros, a la crisis económica y posición de debilidad frente a las grandes superficies y a la disminución de las ventas durante el 2015, con resultado negativo de 37.596,46 Euros.

Que en la empresa existían tres puestos de trabajo y resultaba necesario amortizar el puesto de trabajo de la actora, con el fin de optimizar los recursos.

Que se le ponía a su disposición de la trabajadora una indemnización de 18.527,40 Euros, una suma de 670,39 Euros por los 15 días de preaviso, y otra serie de cantidades en concepto de pagas extraordinarias de Julio y de Diciembre, y de vacaciones devengadas.

Se da por reproducida la carta de despido dada su extensión, recibos de cobro de indemnización y documento de liquidación y finiquito (doc. 1 del ramo de prueba de parte demandada y nº 8 del de la parte actora).



SEXTO.- La empresa refleja los siguientes resultados: 1.- Impuesto de Sociedades del 2011, con un total activo y pasivo de102.079,77 Euros, un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de-161.599,90 Euros y un saldo final de - 396.343,18 Euros (folios 62 vuelto a 69);del 2012 con un total activo y pasivo de 177.741,45 Euros, un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 1.135,19 Euros y un saldo final de - 145.207,99 Euros (folios 70 vuelto a 78); del 2013, con un total activo y pasivo de 80.707,54 Euros, un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 2.068,82 Euros y un saldo final de - 143.139,17 Euros (folios 79 a 88); y del 2014 con un total activo y pasivo de 75.420,21 Euros, un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de -83.655,45 Euros y un saldo final de - 226.794,62 Euros (folios 88 a 95) 2.- Modelos 347 del año 2011 con importe total de 306.668,21 Euros (folio 96vuelto), del 2012 con importe de 197.874,15 Euros (folio 99 vuelto), del 2013 con importe de141.541,53 Euros (folio 104 vuelto), y del 2014 con importe de 136.449,02 Euros (folio 108 vuelto); 3.- Modelos 190 del año 2011 con importe total de percepciones de 121.595,81 Euros (folio 116 vuelto), del año 2012 con importe total de percepciones de 97.720,94 Euros (folio 132 vuelto), del 2013 con importe total de percepciones de 55.163 Euros (folio 147 vuelto), y del 2014 con importe total de percepciones de 83.526,35 Euros (folio 162 vuelto); 4.- Modelos 390 del IVA del 2011 con resultado régimen general de 16.010,08 Euros (folio 125), del 2012 con resultado régimen general de 20.634,54 Euros (folio 141), del 2013 con resultado régimen general de 18.291,64 Euros (folio 156), y del 2014 con resultado régimen general de 19.358,87 Euros (folio 175), balance y cuenta de pérdidas y ganancias de Pymes del 2009 al 2014 (folios 177 a 218).

SÉPTIMO.- A.P.A.R. Gallardo, S.L. y la Sra. Raquel tienen cada una de ellas una cuenta corriente en vigor (folio 270), conteniéndose extractos y operaciones sobre las mismas (folios 271 y s.s.) en los que aparece una disposición de préstamo a nombre de la Sra. Raquel por importe de 14.000 Euros a fecha 7/05/15 (folios 274 y 490).

OCTAVO.- La Sra. Raquel presenta un IRPF del año 2013, con rendimiento neto reducido de 3.062,93 Euros y base liquidable general de 5.315,35 Euros (folio 225 y 226), un IRPF del 2014, con rendimiento neto reducido de 1.656,24 Euros y base liquidable general de 4.036,70 Euros (folio 232 a 234); un IRPF del 2012, con rendimiento neto reducido de 1.685,10 Euros y base liquidable general de 1.936,58 Euros (folios 239 a 241) y un IPRF del 2011 con rendimiento neto reducido de 21.348 Euros y base liquidable general de 21.364,49 Euros (folios 245 a 247).

Obra en autos igualmente nóminas de la Sra. Raquel (doc. 9 del ramo de prueba de parte actora).

NOVENO.- La caja y contabilidad de la empresa se utilizaba en beneficio de la Sra. Raquel para abonar ciertos gastos personales como IBIs, facturas de reparaciones de vehículos, de cenas, de alojamientos-hoteles y productos, etc...

Se da por reproducidos los extractos y operaciones de las cuentas corrientes (folios 271 y s.s.), las facturas y adeudos respectivos (doc. 12 a 16 del ramo de prueba de parte actora), interrogatorios de parte y pericial del Sr. Jose Manuel .

DÉCIMO.- Consta en autos informe pericial del Sr. Jose Manuel (doc. nº 4 de parte demandada) UNDECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DECIMO

SEGUNDO. - La parte actora presentó el 28/05/15 papeleta de conciliación y celebrado el acto el día 16/06/15, con el resultado de sin avenencia (folio 34), se presentó la demanda origen de las actuaciones

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las demandadas, APAR Gallardo S.L. y Dª Raquel , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- APAR Gallardo SL y Dª Raquel han formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que declaró la improcedencia del despido de la actora llevado a cabo el 7/5/15 y condenó solidariamente a ambas a las consecuencias derivadas del despido. El recurso fue impugnado por la trabajadora que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 LRJS pretenden los recurrentes revisión de hechos probados.

La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Como estableció la sentencia TS de 12/7/17 '... se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'

TERCERO.- Solicitan los recurrentes que el hecho probado primero quede redactado así: 'Dña. Sabina , mayor de edad y DNI NUM000 , comenzó a trabajar para Dña Tamara el día 2 de noviembre de 1995 hasta el 16 de diciembre de 2002; a partir de esa fecha pasa a formar parte de la empresa A.A. Gallardo SL y es en 1 de diciembre de 2009 cuando con reconocimiento de antigüedad, categoría y salario pasa a formar parte de la entidad APAR Gallardo SL. El salario mensual anterior al despido de la actora es de 1522,87 € y el salario diario a efectos de despido de 49,12 €' No se accede a la revisión. El hecho probado primero de la sentencia de instancia es el resultado de la valoración por el Juzgador de instancia de la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio y, sin perjuicio de que la revisión no puede basarse en el testimonio de testigos, y de que de ninguno de los documentos mencionados se desprende error patente en la valoración de la prueba, lo que pretenden los recurrentes es sustituir dicha valoración, imparcial y objetiva, por la subjetiva e interesada de la parte. En cuanto a la revisión del salario, sin ninguna concreción o dato, sería predeterminante del fallo, en cuanto implicaría fijar el salario y ésta es cuestión jurídica que ha de ser examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia, a la vista de los datos obrantes en los hechos probados.

Solicita, igualmente, que se añada al segundo párrafo del hecho tercero lo siguiente: ' ...Durante el periodo de consultas las trabajadoras, entre ellas la actora, contó con el asesoramiento de miembros de la Secretaría de Organización y Administración del sindicato UGT y del Secretario de Acción Sindical y Sectorial del Comercio del Sindicato UGT como consta en el acuerdo del día 13 de julio de 2012, acta final del periodo de consultas con acuerdo, con una duración de 18 meses'. La adición resulta innecesaria. El propio hecho probado tercero da por reproducido íntegramente el contenido del acta de 13 de julio de 2012, documento en que se basa la revisión.

Se pretende que al hecho probado quinto se añada lo siguiente: 'A la carta de despido se acompañó cuentas de pérdidas y ganancias de APAR Gallardo SL con los resultados del año 2014 y hasta mayo de 2015' Se accede a la adición al resultar la entrega de dicha documentación de la firma de la actora que figura en la misma.

Para el hecho probado sexto, se pretende la adición de la frase final 'Todos estos ejercicios se acreditan con resultados de pérdidas importantes'. No se accede a la revisión. Es innecesaria, por cuanto se ofrecen los datos concretos y lo que pretende añadir la parte es una conclusión de los datos ya incorporados.

Solicitan la supresión en el hecho probado séptimo de la frase 'en los que aparece una disposición de préstamo a nombre de la Sra. Raquel de 14000 €' y su sustitución por 'constan numerosas y frecuentes transferencias de dinero realizadas desde la cuenta personal de la Sra. Raquel en Banco Santander a la cuenta de APAR Gallardo SL'. No se accede a la supresión y a la adición. No se indica ningún documento concreto del que resulte error del Juzgador y lo que efectúan los recurrentes en relación con esta solicitud es su propia valoración de la prueba documental que obra a los folios 270 a 490, pretendiendo sustituirla por la del Juzgador.

Se pretende la supresión total del hecho noveno y su sustitución por el siguiente: ' En los movimientos bancarios obrantes en los folios 271 y siguientes aparecen movimientos de efectivo de las cuentas corrientes particulares de la Sra. Raquel a la cuenta de APAR Gallardo SL para regularizar saldos deudores de la cuenta de la entidad con aportaciones que efectúa la Sra. Raquel , la más cuantiosa se realizó con fecha 25/7/11 por importe de 246288,80 € que consta al folio 314 de autos. Se dan en este punto por reproducidos los folios 271 a 490'. No se accede a la revisión. Los recurrentes se remiten a los folios 271 a 490 (más de 200) que ya fueron valorados por el Juzgador y cuya nueva valoración solicitan, siendo así que no se deduce de ningún documento concreto mencionado error patente de valoración. El hecho probado, además, es el resultado de la valoración de pruebas de interrogatorios y pericial.

Finalmente, para el hecho probado décimo se propone la siguiente redacción alternativa: 'A los folios 351 a 355 de autos, aportado como prueba documental nº 4 de la parte demandada existe un informe del economista colegiado D. Candido de la situación de la entidad APAR Gallardo SL de fecha 16 de julio de 2016 en el que tras una evaluación de los resultados contables de la entidad, de las cuentas de pérdidas y ganancias, concluye que desde el año 2009 y hasta el 2015 las ventas han bajado un 68% (de 465732,09 € en 2009 a 221034,38 € en 2014) tras un análisis de los ingresos desde el año 2008 de laestructura de gastos, como son los de personal, gastos de explotación y gastos financieros con resultados económicos de los últimos ejercicios con informe sobre la evaluación de pérdidas, y de las medidas adoptadas desde el año 2008 detallándose las mismas y entre las que consta la puesta a la venta de tres locales de propiedad de la Sra. Raquel , todo esto con la intención de aportar capital a la sociedad considerando el perito que la situación de la empresa APAR Gallardo SL es preconcursal. Hecho posteriormente ratificado mediante la resolución del Juzgado de lo Mercantil 1 en auto de fecha 16 de marzo de 2017 declarando a la entidad APAR Gallardo SL en situación de concurso voluntario 136/2017 negociado H folios 707 y siguientes'. No se accede a la revisión. Los hechos probados de la sentencia hacen referencia a este informe pericial y no es procedente incluir parte del contenido del mismo, claramente predeterminante del fallo.



CUARTO .- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncian los recurrentes infracción de los artículos 51 , 52 y 53.1.b) ET . Igualmente discrepan de la extensión de responsabilidad a la Sra. Raquel . Se ha de hacer constar, con carácter previo al examen de los motivos del recurso, que el mismo se refiere exclusivamente a la calificación del despido y a la responsabilidad de las demandadas, no apareciendo ningún motivo de recurso, por el apartado c) que es el que viabiliza el estudio del derecho aplicado, referido ni a la antigüedad de la trabajadora, ni al salario que, según parecía deducirse de la revisión de hechos probados, eran controvertidos. Nada se ha de resolver, por tanto, en relación con tales cuestiones.

Esta Sala, en sentencia de 5/12/18, recurso 4116/17 , estableció lo siguiente: ' ... Los requisitos formales necesarios para la validez de un despido objetivo, están previstos en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores y son: a) la entrega de la comunicación escrita al trabajador, expresando la causa; b) la puesta a disposición de la indemnización que le corresponde por la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas; y c) concesión de un plazo de preaviso y d) la entrega de la copia de la comunicación de despido a representación legal de los trabajadores, si la hubiera en la empresa... En relación con el despido objetivo por causas económicas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se sintetiza, entre otras, en la sentencia de 17 septiembre 2012 (RJ 201210277), en la que se declara que los elementos que integran el despido objetivo son: '1º) la existencia de causa, en cualquiera de los cuatro ámbitos en que puede incidir [a) de los medios o instrumentos de producción - causas técnicas-; b) de los sistemas y métodos de trabajo del personal -causas organizativas-; c) de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado - causas productivas-; y d) de los resultados de explotación - causas económicas, en sentido restringido- ], siquiera -como observa la doctrina- el texto legal no efectúa verdaderas definiciones causales, sino que lleva a cabo una 'definición por resultados', al entender que concurren las causas cuando las medidas adoptadas conducen o coadyuvan razonablemente -exigencia antes jurisprudencial y ya legal desde la Ley 35/2010 -a la consecución de unos genéricos fines;... y 3º) la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción contractual y la superación de la situación desfavorable, lo que ha de acreditarse... también en términos de adecuada razonabilidad....d).- En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 14/06/96 -rcud 3099/95 -). Y e).- El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para 'superar' las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del 'buen comerciante'....4.- Y en último término conviene tener presente que cuando la situación de pérdidas es elevada [suficiente] y se prolonga en el tiempo [no meramente conyuntural] 'se presume en principio salvo prueba en contrario ... que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', porque 'tal medida reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 30/09/02 (RJ 2002, 10679) -rcud 3828/01 -; 15/10/03 (RJ 2004, 4093) -rcud 1205/03 -; 30/09/02 -rcud 3828/01 -; 29/09/08 (RJ 2008, 5536) -rcud 1659/07 -; 27/04/10 (RJ 2010, 4986) -rcud 1234/09 -; y 12/06/12 (RJ 2012, 7626) -rcud 3638/12 [sic]-), y porque la amortización de puestos de trabajo sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente por sí misma a aliviar la cuenta de resultados ( sentencias del Tribunal Supremo de 24/04/96 (RJ 1996, 5297) -rcud 1205/03[sic ]-; 30/09/02 -rcud 3828/01 -; 15/10 / 03 -rcud 1205/03 -; y 11/06/08 ( RJ 2008, 3468 ) -rcud 730/07 -). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2013 (RJ 20141012 ), remitiéndose la de 12 de junio de 2012 (RJ 2012, 7626), declara que: 'en lo que se refiere a la conexión entre la decisión de amortizar y la finalidad esencial de conseguir una mejora económica de la empresa, la doctrina jurisprudencial ... mantuvo que dicho punto de conexión se encontrará en la adecuación o proporcionalidad de la medida en orden al saneamiento de la empresa...con carácter general es cierto que la reducción de los costes de personal contribuyen a reducir las pérdidas de una empresa....., pero esta conexión no es automática..... y no autoriza que la empresa..... pueda prescindir libremente de todos o de algunos de los trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro......, lo que se puede exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido.'. 4. Respecto a los criterios más flexibles en la interpretación de este tipo de extinciones, que el legislador asumió como propios en la reforma propiciada por la Ley 35/2010 ,..., esta Sala ha entendido también, en la misma sentencia de 12 de junio de 2012 (RJ 2012, 7626), que ''se unifica la definición de las causas de los despidos económicos, que se centra en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , eliminando del artículo 52.c) la mención que anteriormente se hacía a 'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo', con lo que parece quedar fuera de toda duda que se puedan producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo mas que en el sentido orgánico, es decir aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores. Además, en la definición unificada que incorpora la nueva redacción del art. 51.1 para las causas 'económicas', varia el elemento de la conexión de la medida extintiva con la causa económica alegada, pues no se exige ya que se haga con la finalidad que se preveía en el art. 52. c) anterior 'de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas', sino que basta con que la situación de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos, 'puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo'. Además la 'situación económica negativa' se identifica ahora, no sólo con las pérdidas actuales, sino también con las 'previstas, y también con 'la disminución persistente de su nivel de ingresos', corrigiendo así el criterio restrictivo que en este punto mantenía la doctrina jurisprudencial anterior'. 5. En definitiva, 'es claro que al empresario se le exige una prueba plena respecto de los hechos que invoca como causa del despido (las pérdidas o la persistente disminución del nivel de ingresos), pero en cuanto a la conexión finalista, es decir, que las extinciones acordadas constituyan una medida adecuada para mantener o mejorar la viabilidad de la empresa o el volumen de empleo, son circunstancias que constituyen un futurible, y con relación a ellas solo se pueden exigir indicios y argumentaciones al respecto, conservando por tanto el empresario en este punto un margen discrecional que excluye aquellas conclusiones que resulten irrazonables o desproporcionadas ' (FJ 4º sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 )'. Tras la reforma laboral de 2.012, el control judicial sobre las decisiones extintivas empresariales no ha variado mucho, y en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 741/18 de 11 de julio (RJ 2018/4169), en la que citando la sentencia de 27 de enero de 2014 (RJ 2014, 793), declara que 'la reforma laboral de 2012 afecta a tres cuestiones fundamentales para la presente litis: a) el ámbito de las modificaciones; b) el contorno de las causas; y c) la instrumentalidad de las primeras -modificaciones- sobre las segundas -causas-....en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de 'prevenir' una evolución negativa o 'mejorar' la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén 'relacionadas' con la competitividad, productividad u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial adoptada.

3.- Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma ['prevenir'; y 'mejorar'], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el 'ius variandi' empresarial,..Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] ...'.



QUINTO. - La sentencia de instancia justificó la improcedencia del despido de la actora en el incumplimiento por la empresa de los requisitos formales, al no haber ofrecido a la trabajadora datos suficientes acerca de la situación económica que motivó el cese; ahora bien, sin perjuicio de lo que se razonará en fundamento siguiente en relación con el levantamiento del velo, no se estima que este motivo debiera haber sido confirmado. La carta de despido podría haber sido redactada en términos distintos, pero es lo cierto que la misma consignó el saldo negativo de 2014 y la progresión de la empresa durante 2015, con indicación, igualmente, del saldo negativo a mayo de dicho año en que se produjo el despido.

Además, con la carta se entregó a la trabajadora la cuenta de pérdidas y ganancias del año 2014 y de enero a mayo de 2015, con detalle de cifra de negocios, gastos de personal, gastos de explotación, resultado de explotación, resultado financiero y resultado del ejercicio. La actora tuvo, pues, pleno conocimiento a través de la carta de despido y de la documentación adjunta de que en 2014 las pérdidas ascendieron a 83655,45 € y que en mayo de 2015 ya habían alcanzado la cifra de 37596,46 €, lo que se estima suficiente en relación con la causa económica invocada. Se le indicó también que los puestos de trabajo eran tres, dos dependientas mayores y una dependienta y que la amortización de su puesto de trabajo suponía una reducción de costes de personal que provocaba una mejora en la competitividad de la empresa. No se alude, por tanto, en la carta, como proscribe el TS, a situaciones abstractas o genéricas, sino a datos concretos y próximos que impiden afirmar la existencia de una situación de indefensión de la trabajadora (que es la que pretende evitar el requisito formal a que se viene aludiendo) que ha podido defenderse de su despido con plenitud de medios y con pleno conocimiento de la situación de la empresa.



SEXTO. - Tampoco se estima que debiera haber sido confirmado, sin perjuicio igualmente de lo que se razonará en relación con el levantamiento del velo, el argumento de la sentencia de instancia de que no estaba justificado, con los datos económicos de la empresa, el carácter razonable de la medida adoptada.

El TS, en sentencia de 20 de abril de 2016 señaló que 'Las fases del test de proporcionalidad son tres.

La primera consiste en el control de adecuación o idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin. La segunda consiste en determinar la necesidad de la medida tomada por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia. Este control de necesidad ha recibido numerosas críticas por la doctrina, sobre todo cuando recae sobre una medida legislativa porque se debate si el Tribunal puede determinar qué medida alternativa resulta preferible o en qué falla el cálculo del legislador, habida cuenta la libertad del mismo para optar por la medida legislativa que considere más adecuada, lo que obliga a examinar su razonabilidad. Finalmente, el tercer paso consiste en examinar la llamada 'proporcionalidad en sentido estricto' o 'ponderación', por cuanto es preciso ponderar todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( STC 55/1996)'. Y en la de 12 de mayo de 2016 que '... no es cierto que la regulación controvertida incurra en un grado de indefinición tal que impida un control judicial pleno y efectivo sobre la medida adoptada por el empresario, pues dicho control se extiende tanto sobre la concurrencia de la causa (cuya prueba corresponde al empresario que adopta la medida), como de la razonabilidad de la decisión extintiva adoptada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional, de cara a evitar un uso empresarial torticero de la facultad otorgada' .

Partiendo de lo expuesto y a la vista de los resultados de las cuentas de pérdidas y ganancias desde 2011 a mayo de 2015 (negativos todos) podría haber podido concluirse el carácter razonable y proporcionado de la amortización del puesto de trabajo que venía ocupando la actora, en cuanto implicaba un evidente ahorro de costes que redundaría en una mejor situación económica de la empresa.

SÉPTIMO .- Se ha de analizar, finalmente, el último motivo del recurso. Esta Sala, en sentencia dictada en el recurso 1571/17, con cita de la 19/5/16 , dictada en el recurso 1610/2015 , estableció lo siguiente: '... En cualquier caso, la teoría del levantamiento del velo viene sintetizada en sentencia del T.S. de 26- 12-01 , con cita de la de 25 mayo 2000 en la que indican que 'levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones... y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y 'su' sociedad.' Aplicando la citada teoría y visto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que ha quedado inalterado, se ha de concluir la existencia de una confusión patrimonial y de actividades entre la sociedad y la persona física demandada, la cual denota la concurrencia de lo que se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y utilización fraudulenta de la personalidad jurídica. Así, en efecto, aun cuando la Sra. Raquel y la empresa tienen cuentas separadas, consta que la administradora de la empresa abonaba gastos personales con cargo al dinero perteneciente a la sociedad, tales como impuestos, reparaciones de vehículos, comidas, alojamientos, hoteles y similares y que disponía de sumas de dinero en concepto de préstamo, constando uno en 2015 por importe de 14000 €. La sentencia de instancia alcanza esta convicción de las pruebas de interrogatorio, documental y pericial y no habiéndose revisado los hechos en relación con tales extremos a estos datos se ha de estar. Lo expuesto tiene una clara incidencia sobre la resolución del recurso. Ya se dijo que, en principio, a la vista de los resultados económicos de la empresa y de la carta de despido ni se apreciaría insuficiencia de ésta, ni desproporción o falta de adecuación entre la situación existente y el despido llevado a cabo; ahora bien, teniendo en cuenta que la empleadora era no sólo la sociedad sino la persona física demandada, la improcedencia del despido debe ser mantenida ya que no se ofrecieron en la carta todos los datos de las empleadoras, pudiéndose concluir con ello la insuficiencia de la comunicación a los fines de la defensa de la trabajadora.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la parte recurrente, con el límite de 600 €.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por APAR Gallardo S.L. y Dª Raquel contra la sentencia de 29/6/17 del Juzgado de lo Social nº 6 (refuerzo ) de Sevilla, dictada en los autos 553/2015, iniciados en virtud de demanda formulada por Dª Sabina , contra A.P.A.R. Gallardo S.L. y Dª Raquel confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la recurrente con el límite de 600 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - .../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la consignación efectuada su destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.