Sentencia Social Nº 1202/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2680/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01202/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103285, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2680/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s: INSS, TGSS, LACERA EMPRESA DE LIMPIEZA S.A., Ruth

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 220/2008

SENTENCIA Nº: 1202/09

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En OVIEDO a diecisiete de Abril de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2680/2008, formalizado por el Letrado D. Rafael Virgós Sainz, en nombre y representación de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia de fecha once de septiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 220/2008, seguidos a instancia de DÑA. Ruth , representada por la Letrada Dña. Olga Blanco Rozada frente a la citada recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, y frente a LACERA EMPRESA DE LIMPIEZA S.A., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha once de septiembre de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La actora nacida el 30 de noviembre de 1947 y afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM000 siendo su profesión habitual la de Limpiadora, presta sus servicios para la empresa Lacera S.A., quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua Fremap. Es una trabajadora fija discontinua que presta sus servicios de septiembre a junio y se encuentra en activo.

2º.- El 6 de noviembre de 2006 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, con el diagnóstico de rotura crónica del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo con retracción tendinosa y atrofia muscular para la que realizó tratamiento médico y rehabilitador.

3º.- Se emitió Informe propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 23 de enero de 2008 en la que se le reconoce una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes conforme con el apartado 72 del baremo; frente a ella se presentaron reclamaciones previas que fueron desestimadas por otra resolución de 18 de abril; interpuso la demanda el 8 del mismo mes.

4º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe el 16 de enero de 2008, según consta en autos.

5º.- El accidente de trabajo le produjo omalgia izquierda por rotura completa y crónica del tendón del supraespinoso izquierdo con retracción y atrofia; en la exploración presenta una limitación del 50% de la movilidad del miembro que es mayor en las rotaciones, y va acompañado de dolor; el balance articular es de 95º de anteversión, 120º de abducción, no contacta en la nuca y sí con el pulgar en S1 con dificultad.

6º.- Las bases reguladoras de la incapacidad permanente parcial y total, en función del tiempo trabajado son de 1.028,08 euros y 1.030 euros y si tomamos en cuenta el año natural son 1.011,53 euros y 825,86 euros, respectivamente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mutua codemandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo, que declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo y le reconoció el derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora de 1028,08 euros. La recurrente, condenada al abono de la prestación, discrepa tanto del reconocimiento de la situación de invalidez permanente, como de la base reguladora fijada.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 b) LPL, interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto , en el que conste: "En la actora la extremidad dominante es la derecha".

Basa el intento revisor en la prueba pericial médica practicada a su instancia -informe unido en el folio 75 de los autos, que su autor ratificó en el juicio oral- y la petición debe ser acogida, pues a la información pericial en ese sentido se une la inexistencia de datos y alegaciones de signo contrario.

En el segundo motivo de recurso, también por el cauce habilitado en el art. 191 b) LPL, interesa la revisión del hecho sexto de los declarados probados en la sentencia de instancia, para el que propone el texto siguiente:

"La trabajadora demandante, trabajadora a tiempo parcial en la modalidad de fija discontinua, en la fecha del accidente acredita un sueldo o jornal diario de 24,79 euros; antigüedad colegio de 32,71 euros mensuales, antigüedad 10,90 euros mensuales y dos pagas extraordinarias, en julio y diciembre, por importe cada una de ellas de 981,45 euros. En el curso escolar la duración del contrato es de 303 días naturales, desde el 1 de septiembre al 30 de junio.

En el mes anterior al accidente de trabajo, octubre de 2006, la demandante acredita una base de cotización para contingencias profesionales por importe de 1.011,61 euros, correspondiente a 31 días en alta, y conforme a ella se ha establecido la cuantía del subsidio de incapacidad temporal en cuantía de 32,63 euros diarios".

Basa la petición en el certificado patronal de salarios -folio 108-, recibos de salarios -folios 110 a 119-, informe empresarial -folio 107- y parte de accidente de trabajo -folio 77-, apelando igualmente al hecho primero de la demanda. La sentencia de instancia ya recoge que la demandante es trabajadora fija discontinua y esos documentos acreditan efectivamente los datos salariales, la base de cotización en el mes anterior al accidente de trabajo y la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal, que es 32,63 euros diarios (el texto alternativo de la recurrente incurre en el error material manifiesto de atribuir esa suma a la cuantía del subsidio, cuando corresponde a la base reguladora; es un error irrelevante que se desprende del propio texto) hechos que tampoco han sido cuestionados por la demandante.

SEGUNDO.- El tercer y el cuarto motivos de recurso, acogidos al cauce procesal del art. 191 c) LPL , contienen la crítica jurídica de la recurrente a la sentencia del Juzgado. La Mutua FREMAP comienza denunciando la infracción de los arts. 136 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio . Defiende que las secuelas del accidente de trabajo no justifican la declaración de incapacidad permanente parcial.

La incapacidad permanente parcial es, conforme con el art. 137.3 LGSS , el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta repercusiones orgánicas o funcionales presumiblemente definitivas, que le producen una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle realizar las tareas fundamentales de la misma. Para apreciar la existencia de esta incapacidad el rendimiento ha de experimentar, por tanto, una disminución sensible o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta; incluso encajan en el concepto aquellos supuestos en que el trabajador compensa la merma del rendimiento con el empleo de un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo le resulta notablemente más penoso o peligroso.

Contrariamente a las alegaciones de la Mutua recurrente, el cuadro patológico de la trabajadora accidentada genera repercusiones funcionales significativas para el ejercicio de su profesión habitual. Las secuelas limitan la movilidad del hombro izquierdo en un 50 por ciento aproximadamente, perjudicando la anteversión -95º-, la abducción -120º impulsándose- y la rotación externa -no contacta con la nuca- a lo que se añade dificultad y dolor en todos los arcos. Aun cuando el hombro afectado no es el que moviliza la extremidad superior rectora, la profesión habitual de la demandante -limpiadora- está formada por tareas manuales que exigen realizar movimientos amplios con ambas extremidades pues, como señala la sentencia impugnada, la limpieza no se limita a los suelos, sino que comprende mobiliario, cristales y otros elementos. Las condiciones físicas de la trabajadora para afrontar los requerimientos típicos de esa actividad laboral merman de forma sensible su rendimiento habitual para el ejercicio de tal profesión y el incremento de la penosidad del trabajo, para sobreponerse a esa merma, es sin duda importante. La demandante reúne los requisitos que para la situación de incapacidad permanente parcial requiere el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que el motivo impugnatorio debe ser desestimado.

Distinta respuesta corresponde a la petición de variar la base reguladora de la prestación. La Mutua denuncia con acierto la infracción de los arts. 9 y 13.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , y la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de abril de 2004 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina.

La sentencia de instancia aplica la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 25 de febrero de 2008 , sin tener en cuenta que el Alto Tribunal analiza en ella las reglas procedentes para determinar la base reguladora de las pensiones derivadas de contingencias profesionales reconocidas a trabajadores fijos discontinuos, pero no examina, al ser otro el supuesto de hecho, las reglas adecuadas para calcular la cuantía de la indemnización a tanto alzado con la que se compensa la situación de incapacidad permanente parcial.

El art. 9 del Decreto 1646/1972 establece que en estos casos y cualquiera que sea la contingencia determinante de la incapacidad y la edad, el trabajador percibirá una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad temporal de la que deriva la invalidez. Y, cuando el trabajador interesado percibe retribución diaria, como la demandante cuyo salario base mensual difiere en función de los días que tenga el mes de devengo, la jurisprudencia ha señalado, a partir de las directrices del art. 13 del Decreto 1646/1972 , que la base reguladora de la prestación se obtiene multiplicando la base diaria de la incapacidad temporal por los 365 días del año y el resultado se divide por 12 meses para conocer la mensualidad de referencia, que luego se multiplica por 24 a fin de determinar el importe de la prestación.

La base reguladora del subsidio de incapacidad temporal de la demandante fue 32,63 euros y, a tenor de los propios cálculos de la recurrente, tras su multiplicación por 365 días, da un total de 11.917,25 euros, cuya división entre 12 mensualidades determina que la prestación de incapacidad permanente parcial tenga una base reguladora mensual de 993,10 euros. La indemnización a tanto alzado equivale a 24 mensualidades de esta base, por lo que asciende a 23.834,40 euros.

Procede, por tanto la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP, frente a la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo social nº 2 de Oviedo, en el proceso sustanciado a instancias de Ruth contra la ahora recurrente, el INSS, la TGSS y la empresa LACERA, EMPRESA DE LIMPIEZA S.A. debemos declarar y declaramos que 23.834,40 euros es la cuantía de la indemnización por incapacidad permanente parcial que corresponde percibir a la demandante. Reformamos la sentencia de instancia en el particular afectado por la declaración precedente y confirmamos sus demás pronunciamientos.

Disponemos, asimismo, la devolución total del depósito de 150,25 euros y la devolución parcial de la cantidad consignada para recurrir, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.