Sentencia Social Nº 1202/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1926/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1926/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a doce de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1202/12

En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Sra. Mateos Badía en representación de Iberia L.A.E., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Jerez de La Frontera; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1367/08 se presentó demanda por Don Torcuato , sobre contrato de trabajo, contra Iberia Lineas Aéreas de España S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 20/01/11 por el Juzgado de referencia, en que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- Dº. Torcuato , con D.N.I. NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa IBERIA, L.A.E, S.A., en la actividad de "Líneas aéreas", con Centro de trabajo en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera, con antigüedad reconocida por Iberia de 15-02-07, Grupo h), categoría de "Ejecución/Supervisión. Agente de Servicios Auxiliares 1F", Nivel 1F, bajo el ámbito de aplicación del XVIII Convenio Colectivo de IBERIA Líneas Aéreas de España, S.A. y su personal de tierra (01-01-08 a 31-12-08), vigente en el momento de formular el actor su demanda

Segundo.- Con fecha 13-05-05 el actor suscribió, con la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.L., Contrato de trabajo por Obra o Servicio determinado, a tiempo parcial (75%).

Tercero.- Tras la distribución del 100% de las operaciones de Handling que realizaba COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera, entre otras empresas del sector, a IBERIA, L.A.E., S.A. le correspondió el 54,27% de la misma.

Con fecha 02-02-07 el actor manifestó voluntariamente su aceptación de ser subrogado por alguna de las empresas cesionarias, conforme a lo dispuesto en el Capítulo XI del C.C. General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (Handling) de 28-06-05.

Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior se celebró reunión en Sevilla el día 08-02-07 entre los representantes de las distintas empresas afectadas y los representantes legales de los trabajadores para la asignación a las mismas, por sorteo, de los trabajadores de COBRA que habían solicitado recolocación voluntaria.

A resultas del citado sorteo IBERIA LAE, S.A. se subrogó en 17 trabajadores de la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A.(10 a tiempo completo y 7 a tiempo parcial), entre ellos el actor, levantándose acta de asignación en la misma en la que figura el actor con fecha de antigüedad-alta de 13-05- 05 (doc. 1 del actor).

Quinto.- Con fecha l5-02-07 actor fue SUBROGADO por IBERIA L.A.E., S.A. dentro del mismo grupo profesional como Agente de Servicios Auxiliares.

Con fecha 17-09-07 el contrato temporal fue novado en indefinido a tiempo parcial

Sexto.- El art. 38 del C.C . de aplicación dispone que a los efectos económicos, a cada grupo profesional y nivel de los que se enuncian corresponde el nivel de la tabla salarial que figura al margen, estableciendo para el grupo h), categoría de Ejecución/supervisión, Servicios Auxiliares los siguientes niveles de clasificación:

Nivel:

8 Agente Jefe Servicios Auxiliares B.

7 Agente Jefe Servicios Auxiliares A.

6 Agente Servicios Auxiliares F.

5 Agente Servicios Auxiliares E.

4 Agente Servicios Auxiliares D.

3 Agente Servicios Auxiliares C.

2 Agente Servicios Auxiliares B.

1 Agente Servicios Auxiliares A.

1B Agente Servicios Auxiliares 1B.

1D Agente Servicios Auxiliares 1D.

1F Agente Servicios Auxiliares 1F.

Séptimo.- Los conceptos y cantidades, correspondientes a los niveles retributivos 1F, 1D y 1B de Agente de Servicios auxiliares del XVIII del C.C. durante los años 2007 y 2008 fueron los siguientes:

CONCEPTOS RETRIBUTIVOS

2007

Sueldo base

Prima de Productividad

Complemento transitorio

Total anual

CONCEPTOS RETRIBUTIVOS

2008

Sueldo base

Prima de Productividad

Complemento transitorio

Total anual

NIVEL 1F

5.493,74?

1.373,40?

5.327,98?

12.195,12?

NIVEL 1F

5.808,74?

1.452,22?

5.633,66?

12.894,62?

NIVEL 1D

5.817,00?

1.454,32?

5.641,44?

12.912,76?

NIVEL 1D

6.150,48?

1.537,62?

5.964,84?

13.652,94?

NIVEL 1B

6.140,12?

1.535,10?

5.954,76?

13.629,98?

NIVEL 1B

6.492,08?

1.623,02?

6.296,08?

14.411,18?

Octavo.- El artículo 63 del C.C . citado, dispone que los niveles de progresión y la permanencia mínima en cada uno de ellos, que se establecen para el colectivo de Servicios Auxiliares, son los siguientes:

Categoría de Ejecución/Supervisión, antigüedades mínimas para la progresión:

Agente Serv. Aux. 1F a Agente Serv. Aux. 1D: 1 año.

Agente Serv. Aux. 1D a Agente Serv. Aux. 1B: 1 año.

Agente Serv. Aux. 1B a Agente Serv. Aux. A: 1 año.

Agente Serv. Aux. A a Agente Serv. Aux. B: 2 años.

Agente Serv. Aux. B a Agente Serv. Aux. C: 2 años.

Agente Serv. Aux. C a Agente Serv. Aux. D: 4 años.

Agente Serv. Aux. D a Agente Serv. Aux. E: 4 años.

Agente Serv. Aux. E a Agente Serv. Aux. F: 5 años.

Noveno.- La empresa IBERIA, LAE, S.A. ha reconocido al actor por aplicación del derecho de progresión el nivel 1D con efectos de 16-02-08, percibiendo las retribuciones del mismo desde el 1º de Febrero de 2008; el nivel 1B a partir del 16-02-09 y el nivel 1A desde 16-02-10.

Décimo.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC el 02-05-08, solicitándo reconocimiento de antigüedad y de progresión "ad personam" al nivel retributivo 1B y las diferencias salariales de Marzo/07 a Febrero/08, celebrándose el acto de conciliación el día 22-05-08, con el resultado de "Intentado sin efecto".

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor inició su relación laboral con la empresa Cobra Servicios Auxiliares, S.A. con fecha 13/05/05 y fue subrogado por Iberia, L.A.E., S.A. el día 15/02/07 fecha que esta última empresa postula como de antigüedad. Reclama el trabajador que la fecha de antigüedad a todos los efectos debe ser la de inicio de la relación laboral con la empresa Cobra, Serv. Aux. al haberse subrogado Iberia, L.A.E., S.A. en los derechos anteriormente reconocidos, por tanto la de 13/05/05.

En función de dicha antigüedad -13/05/05- el trabajador postula que debió perfeccionar un primer trienio en mayo de 2.008 y también que desde dicha fecha debió progresar en su categoría en función de los distintos niveles y tiempos regulados en el artículo 63 del XVIII C.C . de Iberia. En concreto el 15/05/06 al nivel 1D, el 13/05/07 al nivel 1D y el 13/05/08 al nivel 1A.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró que la antigüedad para el cálculo del complemento de antigüedad y a efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al mismo, era la de 15 de mayo de 2.005, desestimando las demás peticiones.

SEGUNDO: La empresa Iberia, L.A.E. recurre en suplicación al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de lo dispuesto en el artículo 67.D) del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra (Handling), y 130 del XVIII Convenio de Iberia Líneas Aéreas de España S .A. y su personal de tierra.

Esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 23 de febrero y 29 de marzo de 2.012 , ya se ha pronunciado en un caso similar, manifestando lo siguiente: "SEGUNDO: Para un correcto análisis del núcleo del recurso deben exponerse ciertos extremos fácticos incontrovertidos, en concreto los que a continuación se indican."

"El actor presta servicios para Iberia LAE, S.A. (posteriormente subrogada el 3/1/2011 en Iberia LAE, Sociedad Anónima Operadora, S.U.), con antigüedad reconocida en la empresa de 15/2/2007 y categoría de ejecución/supervisión, Agente de Servicios Auxiliares 1F, Nivel 1F. Rige en esta empresa el XVIII Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y su personal de tierra (01-01-08 a 31-12-08)."

"Previamente, el 27/01/05 el actor había suscrito con la empresa Cobra Servicios Auxiliares, S.L. contrato de trabajo por Obra o Servicio determinado, a tiempo completo. Tras la distribución del 100% de las operaciones de Handling que realizaba Cobra Servicios Auxiliares, S.A. en el Aeropuerto de Jerez de la Frontera, entre otras empresas del sector, a Iberia, L.A.E., S.A. le correspondió el 54,27% de la misma, y con fecha 31/01/07 el actor manifestó voluntariamente su aceptación de ser subrogado por alguna de las empresas cesionarias, conforme a lo dispuesto en el Capítulo XI del C.C. General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (Handling) de 28/06/05. Tras reunión el 08/02/07 entre los representantes de las distintas empresas afectados y los de los trabajadores para la asignación a las mismas, por sorteo, de los trabajadores de Cobra que habían solicitado recolocación voluntaria, el 15/02/07 actor fue subrogado por Iberia L.A.E., S.A. dentro del mismo grupo profesional como Agente de Servicios Auxiliares nivel 1F. Con fecha 17/09/07 el contrato temporal fue novado en indefinido a tiempo completo."

"El único discutido por Iberia LAE, S.A. en el presente recurso es la fecha que haya de fijarse como antigüedad del actor a los efectos de consolidación del correspondiente complemento, bien la de inicio de la prestación de servicios con Cobra Servicios Auxiliares, S.L. (27/1/2005) o de la subrogación por la empresa cesionaria (25/2/2009). Argumenta la recurrente que el Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra (Handling), el cual regula el proceso de subrogación, en su artículo 67.d ) establece los derechos de los trabajadores a los que se aplicará el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria y que se configuran como garantías "ad personam", derechos entre los cuales no figura el de la antigüedad nada más que a los efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato, a efectos de futuras subrogaciones y a efectos de excedente estructural."

"Partiendo de que, en efecto, el derecho a la antigüedad no se reconoce a todos los efectos, sin embargo, el Epígrafe 3 del apartado D) del artículo 67 del mismo Convenio, el cual garantiza derechos económicos en trance de adquisición, contiene una expresa referencia a los derechos económicos que de la antigüedad se deriven y que se encuentren en dicho proceso de adquisición. Dicho precepto literalmente indica que la empresa cesionaria debe respetar al trabajador subrogado como garantías ad personam: "Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o a la progresión si los hubiere en la empresa cedente hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria"".

"En consecuencia, partiendo de que el demandante tenía una antigüedad en la empresa cedente de 27/1/2005, al subrogarse la cesionaria el 15/2/2007, el actor se encontraba en trance de conseguir el quinquenio previsto en el artículo 9 del Convenio Colectivo de Cobra Servicios Auxiliares S .A., empresa cedente, precepto que disponía: "Se establece el derecho al devengo del concepto de antigüedad para aquéllos trabajadores que presten sus servicios para la Sociedad durante cinco años y en virtud de la misma relación laboral, el importe de los quinquenios será del 5% de su salario base y su devengo se fija por día natural"".

"Es por tanto este derecho en trance de adquisición el que debe respetar Iberia así se lo impone el Epígrafe 3 del apartado D) del artículo 67 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), que regula la subrogación. El documento foliado con el nº 138 de los autos, citado por el juzgador "a quo" en el Fundamento de Derecho cuarto, contiene el pronunciamiento de la Comisión Paritaria en este mismo sentido."

"Los argumentos expuestos no se apartan de la tesis del Tribunal Supremo en asunto análogo referido a subrogaciones en este sector. Al respecto, la sentencia del Alto Tribunal de 21/1/2010 ( y la previa de 1/10/2009 ) señaló al respecto: "Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que tampoco es acogible la denunciada infracción de los artículos 61 y siguientes del Convenio Colectivo , que se formula con carácter subsidiario, y conforme a la cual la antigüedad que cabría reconocer al trabajador sería -en todo caso- la reconocida por la empresa cesante "ineuropa" y no la que hipotéticamente pudiera corresponder por contratos anteriores que se pretenden fraudulentos, siendo así que no se trata de la subrogación legal -con sus concretos efectos- que contempla el artículo 44 E.T ., sino convencional y para la que el artículo 67 del Convenio Colectivo limita sus efectos -en interpretación de la Comisión Paritaria- a la antigüedad que constase en la anterior adjudicataria del servicio."

"Ciertamente hemos de admitir que las operaciones de "Handling" aeroportuario no implican sucesión empresarial del artículo 44 E.T . (RCL1995, 997), porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva ("un conjunto de medios organizdos a fin de llevar a cabo una actividad económica") y que, efectivamente, la nueva adjudicataría no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable (para sustitución empresarial en las operaciones de "Handling" en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 ; 02/11/05 -rec. 2740/04 ; 02/11/05 -rec. 3045/04 -; 16/11/05 -rec. 4064/04 -; y 20/12/05 - rec 3074/04 -): a la par que igualmente hemos de reconocer que a la interpretación del Convenio Colectivo llevada a cabo por la Comisión Paritaria ha de atribuírsele una cierta cualidad de "auténtica" y de innegable fuerza convictiva, aunque sin llegar a disfrutar -pese a todo- de poder vinculante frente a los órganos judiciales (así, SSTS 08/11/06 - rec.135/05 ; 14/02/08 -recurso 79/07 - y 22/04/09 -rec. 51/08 -."

Ello no obstante, aun cuando se entienda que la antigüedad en la empresa cesionaria es de 15/2/2007, deberá la cesionaria respetar a los efectos indicados la antigüedad anterior tal y como en el Convenio de la cedente se regulaba, y así se vería obligada al pago del quinquenio (que es el tiempo exigido en tal Convenio para obtener el complemento de antigüedad), cuando éste llegue a producirse el 27/1/2010. A partir de entonces, tal y como razona el magistrado de instancia, los demás complementos derivados de la antigüedad del trabajador se causarán conforme al Convenio Colectivo de Iberia que regula ya trienios."

"Al haberlo entendido de este modo el juzgador "a quo", su sentencia debe ser confirmada y el recurso interpuesto desestimado."

La Sala continúa manteniendo el mismo criterio, por lo que el recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Iberia, L.A.E. y confirmamos la sentencia dictada en los autos nº 1367/08, por el Juzgado de lo Social número uno de Jerez de La Frontera , promovidos por Don Torcuato , contra Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202.1 y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la pérdida por la recurrente de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Igualmente deberá la recurrente abonar en concepto de honorarios al Sr. Letrado impugnante, la suma de 350.- euros, que en caso de no satisfacerse, deberán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia.

Asimismo se advierte a la empresa que, si recurre deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-xxxx(nºrollo)-xx(año), especificando en el campo "concepto", del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.