Sentencia SOCIAL Nº 1203/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Impugnación de la resolución administrativa que deniegue el depósito

Nº Rollo: 0000029/2021

NIG: 3501634420210000053

Materia: Materia sindical

Resolución:Sentencia 001203/2021

Órgano origen:

Demandante: FEDERACION DE INDUSTRIA DE CCOO DE CANARIAS; Abogado: JULIET ELISA PLASENCIA ALLRIGHT

Demandante: COMITE DE EMPRESA DE LA ENTIDAD 'JOSE SANCHEZ PEÑATE, S.A.' EN LAS PALMAS; Abogado: JULIET ELISA PLASENCIA ALLRIGHT

Demandante: COMITE DE EMPRESA DE LA ENTIDAD JOSE SANCHEZ PEÑATE, S.A. EN TENERIFE; Abogado: JULIET ELISA PLASENCIA ALLRIGHT

Demandado: DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DEL GOBIERNO DE CANARIAS; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Demandado: 'JOSE SANCHEZ PEÑATE,S.A.'; Abogado: MONICA MOLINA GARCIA

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SENTENCIA

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Javier Ramón Díez Moro.

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. María Jesús García Hernández (ponente).

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2021.

Vistas las actuaciones de Impugnación de la resolución administrativa denegatoria del depósito nº 29/2021, incoadas en virtud de la demanda interpuesta por D. Eloy, Secretario de la Acción Sindical de CC.OO. INDUSTRIA CANARIAS, D. Onesimo, en representación del COMITÉ DE EMPRESA JSP, S.A. EN LAS PALMAS, y D. Feliciano, en representación del COMITÉ DE EMPRESA JSP, S.A. EN SANTA CRUZ DE TENERIFE, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO, VICECONSEJERÍA DE EMPLEO DEL GOBIERNO DE CANARIAS y JOSÉ SANCHEZ PEÑATE, S.A., en impugnación de la Resolución de la Viceconsejería de Empleo del Gobierno de Canarias nº 1671, de 26 de mayo de 2021, que desestima el recurso de alzada por ellos interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Trabajo nº 1290, de 9 de abril de 2021.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús García Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia, se recibió demanda sobre impugnación de resolución administrativa que fue registrada el 3 de junio de 2021, dictándose decreto con fecha 17 de junio de 2021 admitiéndose a trámite y convocando a las partes a juicio para el día 20 de julio de 2021, a las 10.30 horas, donde ambas partes formularon alegaciones y practicaron prueba con el resultado que consta en la grabación del acto , en el que se ofreció la posibilidad de efectuar por escrito sus conclusiones: quedando los autos, una vez cumplimentado el trámite, sobre la mesa de la Ponente para su resolución.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO. José Sánchez Peñate, S.A. (JSP, S.A.) es un grupo industrial con código CNAE C1054 -'Preparación de leche y otros productos lácteos'-.

Desarrolla su actividad mediante seis líneas de negocio: leche y derivados lácteos, yogures y postres lácteos, panadería, café tostado, solubles y pastelería industrial.

Cuenta con ocho centros de trabajo distribuidos en dos provincias: Las Palmas (1 Las Palmas de Gran Canaria, 1 San Bartolomé de Tirajana, 1 Arrecife, 1 Puerto del Rosario) y Santa Cruz de Tenerife (1 San Cristóbal de La Laguna y 2 Breña Alta) y un total de 325 trabajadores.

SEGUNDO. Con fecha 31 de marzo de 2021, JSP. S.A., a través de su representante, solicita ante la Dirección General de Trabajo (DGT) de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias 'autorización para ERTE de limitación del desarrollo normalizado de la actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas del artículo 2.2 del Real Decreto-Ley 30/2020, de 29 de septiembre', y con el fin de adoptar las siguientes medidas que afectarían a un total de 311 trabajadores de ocho centros (los no afectados son 14 trabajadores con contratos de jubilación parcial):

- Suspensión de contratos (60 días, 01/04/21 a 31/05/21), 27 trabajadores.

- Reducción de jornada (60 días, 01/04/21 a 31/05/21): 3 trabajadores al 50 %, 56 trabajadores al 20 % y 225 trabajadores al 5 %.

TERCERO. Documentación que acompaña a la solicitud:

- Copia del poder de representación de la persona física solicitante del ERTE.

- Memoria explicativa e Informe vinculando la limitación de la actividad con el COVID 19.

- Relación de trabajadores afectados con detalle del alcance de la medida.

- Comunicación de la intención de promover ERTE dirigida al Comité de Empresa de cada provincia el 31 de marzo de 2021 y recibida el mismo día, acompañada de la Memoria, del Informe y de la relación de afectados; haciendo saber que se ha dado cumplimiento a la exigencia de comunicar el ERTE a los trabajadores, así como de la renuncia al ERTE por fuerza mayor (12 afectados) iniciado el 6 de abril de 2020, y de la finalización del ERTE ETOP (76 trabajadores) iniciado el 4 de diciembre de 2020.

- Comunicación del ERTE a cada trabajador de fecha 31 de marzo de 2021, con expresión de la medida que le afecta a partir del 1 de abril de 2021.

CUARTO. En la Memoria explicativa se expone:

- Que la demanda de los sectores en los que opera la compañía se encuentra correlacionada directamente con cuatro vectores fundamentales:

Limitaciones en la apertura de Horeca ( hoteles, restaurantes y cafeterías)

Número de turismo ( que aumenta el consumo de Horeca)

La renta per cápita, que mide la capacidad de gasto de las familias

El PIB, que mide el nivel de actividad del tejido empresarial de un país

Otros factores: los patrones de consumo, el estilo de vida, los cambios tecnológicos y los factores políticos o legales/regulatorios

- Que las medidas de restricción tomadas por Canarias y el resto de Comunidades Autónomas para hacer afrente a la situación de crisis sanitaria COVID, y particularmente la limitación de libertad de circulación, la limitación del número máximo de personas en espacios públicos y privados y la reducción del turismo y del tránsito de personas, han provocado un 'grave impacto' en el negocio actual de JSP de forma directa:

Pérdida de casi todo el negocio de Horeca

Cancelación de pedidos de las grandes superficies.

Eliminación de referencias de los lineales de alimentación.

Pérdida de gran parte del negocio vinculado a celebraciones familiares y reuniones colectivas muy vinculadas a pastelería

En el Informe justificativo aparece que el Grupo tiene un peso en el canal Horeca de entre 15% - 19% dependiendo de la isla

QUINTO. La Resolución nº 1290, de fecha 9 de abril de 2021, de la DGT, 'declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa José Sánchez Peñate, S.A., ..., de conformidad con el Real Decreto 2/2021, de 26 de enero, al encontrarse en el supuesto de hecho descrito en el artículo 2.2 del... Real Decreto Ley 30/2020, lo cual limita el desarrollo normalizado de su actividad, con efectos a partir de la fecha en que se haya producido el hecho causante, hasta la finalización de las limitaciones causa del expediente'.

(su contenido se tiene por reproducido)

SEXTO. La Resolución se remite al SEPE provincial de Las Palmas y al de Santa Cruz de Tenerife.

SÉPTIMO. Con fecha 9 de abril de 2021, JSP, S.A. hace saber a la DGT su decisión de proceder a la suspensión/reducción de jornada de los 311 empleados/as comunicados, solicitando se tenga por cumplido el trámite previsto en el artículo 33.3 del RD 1483/2012, de 29 de octubre.

OCTAVO. Federación de Industria de CC.OO. Canarias, Comité de Empresa de Las Palmas y Comité de Empresa de Santa Cruz de Tenerife recurren en alzada la Resolución nº 1290 de 9 de abril de 2021.

NOVENO. Por Resolución nº 1671, de 26 de mayo de 2021, de la Viceconsejería de Empleo, se desestima el recurso de alzada.

(Su contenido se tiene por reproducido)

DÉCIMO. La Resolución desestimatoria se comunica al SEPE provincial de Las Palmas y al de Santa Cruz de Tenerife, así como a los recurrentes.

UNDÉCIMO. JSP, S.A. renunció con fecha 31 de marzo de 2021 a ERTE por fuerza mayor COVID 19 ( ERTE FM), autorizado por Resolución de 23 de abril de 2020, impugnado judicialmente -autos nº 16/2020 seguidos en la Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife de este TSJ, habiendo recaído sentencia desestimatoria de fecha 2 de julio de 2021, actualmente en trámite de recurso de casación-.

Afectados 23 trabajadores.

El 31 de marzo de 2021 finalizó el plazo previsto para el ERTE por causas económicas y organizativas COVID 19 ( ERTE ETOP), decidido por JSP, S.A.el 4 de diciembre de 2020, tras periodo de consultas finalizado sin acuerdo el 25 de noviembre de 2020.

Afectados 101 trabajadores.

DUODÉCIMO. Desde 2012 JSP, S.A. arrastra situación económica negativa.

Con fecha 4 de marzo de 2021 JSP, S.A. presenta un 5 bis para iniciar negociación con los acreedores al amparo de lo previsto en el artículo 583 y ss. LC.

El 12 de julio de 2021 se solicita concurso voluntario.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados resultan del expediente administrativo y documentos a los folios 59 a 152 del ramo de la demandante.

No se han incorporado a la resultancia fáctica datos que pudieran resultar del resto de documentos aportados por las partes al exceder del estricto marco del presente litigio.

SEGUNDO. D. Eloy, actuando en calidad de Secretario de la Acción Sindical de CC.OO. Industrias Canarias, D. Onesimo, en representación del Comité de Empresa de JSP, S.A. en Las Palmas, y D. Feliciano, en representación del Comité de Empresa de JSP, S.A. en Santa Cruz de Tenerife, accionan al amparo del artículo 151 de la LRJS, en impugnación de la Resolución de la Viceconsejería de Empleo del Gobierno de Canarias nº 1671, de 26 de mayo de 2021, que desestima el recurso de alzada por ellos interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Trabajo (DGT) nº 1290, de 9 de abril de 2021, que autoriza ERTE FM por limitación del desarrollo normalizado de su actividad interesado por JSP, S.A. con fecha 31 de marzo de 2021.

La demanda se dirige contra la DGT y JSP, S.A., y persigue el dictado de sentencia de signo estimatorio declarando nula la Resolución impugnada, dejando sin efecto el ERTE, con los pronunciamientos consecuentes.

El alegato principal se contiene en el hecho segundo: 'No concurren en la empresa las causas que puedan justificar un ERTE por fuerza mayor, considerando por ello que dicha Dirección General debió haber resuelto en el sentido de considerar no acreditadas las causas y rechazar de plano dicho expediente'.

Su razón se expone en el hecho cuarto: 'Resulta falso que la empleadora haya visto reducido el desarrollo normalizado de la actividad a consecuencia de decisiones o medidas referentes al COVID... la empresa no ha cesado jamás en su actividad, no se ha producido cierre alguno, continuando en pleno funcionamiento y rendimiento la producción', '... se ha de insistir en que la actividad económica de la empresa es la fabricación, importación, exportación, envasado y distribución de productos de alimentación, por lo que hamás ha habido restricción alguna en cuanto a la continuidad de la actividad durante el estado de alarma y actualmente tampoco se ha visto afectada por las limitaciones previstas por el Gobierno, así, si difícilmente se podía justificar el ERTE en abril de 2020, con menos razón puede resultar entendible dicha medida en abril del presente año ante la reanudación de la actividad tanto del Sector HORECA y colectividades. En cualquier caso, hay que insistir que precisamente el sector de la alimentación no se ha visto en absoluto afectado por la pandemia, incluso habiéndose incrementado la demanda en supermercados, grandes superficies y otros sectores'.

Abunda en ello el hecho quinto: 'La realidad es que dicha empresa sigue subcontratando y haciendo uso de ETT, a la vez que los trabajadores realizan horas extraordinarias'.

Los demandantes entienden que 'Los motivos esgrimidos serían los propios de un expediente de regulación de empleo por causas organizativas y productivas', destacando que 'resulta incoherente que en base a iguales fundamentos el segundo ERTE se efectuara por causa ETOP'. Sumándose a ello que 'La empresa se encuentra en situación de preconcurso y mantiene una importante deuda con sus trabajadores por impago de salarios que se remontan al año 2019'.

Consideran 'Que el único motivo por el cual se ha procedido a tramitar el expediente por Fuerza Mayor en lugar de un ERTE ETOP es a fin de eludir las consultas y negociación con los representantes de los trabajadores' (hecho sexto).

En los hechos séptimo y octavo se atribuye el sentido de la Resolución 'al cúmulo de expedientes que se han venido solicitando ante la pandemia', que ha llevado a la DGT a constatar 'la existencia de Fuerza mayor en base a las argumentaciones de la empresa, sin contratar ni valorar la situación real de la misma', recurriendo a un 'modelo tipo' en el que 'ni se argumenta ni se justifica en base a qué hecho y motivos se considera que ha quedado acreditada la situación de la empresa'.

Echan en falta que no se valore que se está 'ante una empresa dedicada a un sector que proporciona productos de primera necesidad y que por tanto en ningún momento se vio afectada por la pandemia', y que 'ninguna mención se efectúe al criterio de selección utilizado por la empresa... para incluir a unos trabajadores en una reducción u otra'.

El hecho décimo va dedicado a actuaciones empresariales ulteriores a la Resolución impugnada, que los demandantes consideran atentatorias del derecho fundamental a la libertad sindical.

En los dos últimos hechos denuncian que la Viceconsejería 'Se ha limitado a dar por válidos los motivos esgrimidos por la empresa, sin contrastar con la RPT ni la Inspección de Trabajo, así como que no ha realizado labor de averiguación alguna a fin de constatar lo mantenido por esta parte'.

Las codemandadas coinciden en su oposición, sosteniendo que excede del marco del litigio cualquier cuestión ajena a la constatación de la fuerza mayor, y que la Resolución impugnada es conforme a Derecho.

TERCERO. La DGT dicta Resolución constatando fuerza mayor a solicitud de JSP, S.A., que pretende la adopción de medidas de flexibilidad para afrontar la limitación de actividad empresarial derivada de las fuertes medidas de restricción tomadas por la Administración debido a la crisis sanitaria.

En la fecha de la solicitud, 31 de marzo de 2021, la norma de aplicación es el Decreto-Ley 2/2021, de 26 de enero, norma que reconoce la posibilidad de presentar nuevos ERTE por limitaciones o impedimentos en idénticos términos a los fijados en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 30/2020, de 29 de septiembre, y conforme a las causas descritas en el mismo, a partir del 1 de febrero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021.

El artículo 2.2 del Real Decreto-Ley 30/2020, de 29 de septiembre, dispone:

'Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por autoridades españolas, podrán beneficiarse, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y en los centros afectados, previa autorización de un expediente de regulación de empleo de fuerza mayor por limitaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, de los porcentajes de exoneración siguientes...'.

Artículo 2.2.bis: 'En la tramitación de los expedientes de regulación temporal de empleo... la solicitud del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social será potestativo para la autoridad laboral'.

El artículo 47.3 ET establece:

'Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo'.

El artículo 51.7 ET prevé que:

'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contraros, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de esa decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral...'.

Los artículos 31 a 33 del RD 1438/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensiones de contrato y reducción de jornada, regulan la materia:

Artículo 31: 'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción y suspensión de los contratos de trabajo o de la reducción de jornada, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, previo procedmiento tramitado conforme a lo dispuesto en este Título.

La autoridad laboral competente se determinará conforme a lo establecido en el artículo 25'.

Artículo 32: 'El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores'.

Artículo 33:

'1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

2. En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a esta y a los representantes de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día.

3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

4. En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título I.

5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social.

6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24'.

CUARTO. La constatación de la fuerza mayor por la autoridad laboral se erige, así pues, en requisito ineludible (conditio sine qua non) para que la empresa pueda llevar a cabo su propósito de suspender los contratos y reducir la jornada de los trabajadores a su servicio.

No puede llevar a confusión la expresión 'deberá limitarse, en su caso, a constatar' que aparece tanto el artículo 47.3 ET como el artículo 33.3 del Real Decreto 1403/2012. Con ella lo que se quiere decir es que con la constatación, en su caso, se agota la actuación de la autoridad laboral. Una vez constatada, la suspensión/reducción de jornada por causa de fuerza mayor ha de acordarse a través de resolución empresarial expresa

La actuación de 'constatación' implica verificar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre estos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas - en sus términos personales y objetivos- y el suceso configurado como de fuerza mayor (Preámbulo del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril).

Si la empresa adopta la medida sin la previa constatación, la medida es nula.

Si la autoridad laboral no constata fuerza mayor, y la empresa mantiene su intención de adoptar medidas de flexibilidad, podrá acudir a un ERTE ETOP, teniendo vedado el ERTE FM.

Si la autoridad laboral constata la fuerza mayor, la discrepancia con la resolución administrativa solo puede instrumentalizarse por la vía del artículo 151 LRJS, no pudiendo hacerse valer a través de la impugnación de la decisión empresarial adoptando la medida, ( SSTS de 25 de enero de 2021, rec. 125/2020 y 22 de septiembre de 2021, rec. 75/2021); textualmente se dice en la primera 'la discrepancia con la resolución administrativa que constata la fuerza mayor, debió instrumentarla el recurrente de ser su interés por la vía del artículo 151 LRJS; y ello sin perjuicio de la posibilidad de accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa y desvinculada de la corrección de la misma'.

Relevante significación de la resolución de la autoridad laboral que contrasta con el escaso margen temporal del que dispone para el desarrollo de un procedimiento administrativo, en el que inclusive se halla previsto - en el Reglamento - recabar con carácter preceptivo informe de la ITSS (pasa a tener carácter potestativo, artículo 2.2.bis del Real Decreto-Ley 30/2020), solicitar actuaciones o informes que se estimen indispensables, y dar traslado de su resultado a la empresa y representación legal de los trabajadores. Y se acentúa con el notorio desbordamiento de trabajo causado por el aluvión de ERTEs pretendidos por las empresas para gestionar los efectos laborales de la crisis sanitaria, provocando auténticos colapsos de los que con reiteración se han hecho eco los medios de comunicación, y la proliferación de resoluciones presuntas, siendo positivo el sentido del silencio ( Preámbulo Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo y STS de 25 de enero de 2021, ya citada), con nefastas consecuencias en caso de impugnación.

El excelso papel conferido a la autoridad laboral ha pasado al olvido. La resolución de la autoridad laboral se ha transformado en un mero trámite que da acceso a los tribunales. Somos los jueces y tribunales quienes al conocer de la impugnación de esa resolución vacía de contenido, realmente estamos verificando prima facie la existencia de fuerza mayor.

Y las empresas están decidiendo medidas de flexibilidad asociadas a la existencia de fuerza mayor, a resultas de lo que se resuelva en vía judicial, sin la base de una sólida resolución administrativa que les de un principio de seguridad y amparo, y con las drásticas consecuencias asociadas a la anulación.

En el supuesto que a nuestra consideración se somete, la DGT dictó resolución expresa pero, como advierten los demandantes, no deja de ser un modelo, un tipo de resolución que utiliza fórmulas genéricas desconectadas del caso concreto, válidas para cualquier otro procedimiento en constatación de fuerza mayor por limitación en la actividad.

Ningún dato revelador de que realmente la 'documentación aportada por la representación empresarial', y más en concreto en 'la memoria presentada', haya sido analizada y valorada. Ni siquiera existe mención a la actividad empresarial.

La Resolución de la Viceconsejería, desestimatoria del recurso de alzada, en principio parece denotar mayor interés, traducido en una motivación que parece más cuidada y cercana al caso, inclusive el antecedente de hecho segundo contiene breve extracto de las razones por las que los recurrentes se hallan disconformes con la Resolución de la DGT impugnada. Mera apariencia, pues en el fundamento de Derecho tercero se hace constar que 'en el presente caso, solo puede entrarse a valorar las alegaciones realizadas por la representación empresarial en cuanto a las circunstancias limitativas que concurren en la empresa que dan lugar a la fuerza mayor constatada, única competencia de este órgano administrativo', situando el alegato de los recurrentes fuera del marco propio del expediente administrativo sin más.

Esta Sala, confrontando las alegaciones vertidas en la demanda con las labores de verificación que comprende la 'constatación' de fuerza mayor (las relacionadas en el Preámbulo del Real Decreto-Ley 15/2020), omitidas por la resolución impugnada, estima que la Viceconsejería ha errado interpretando de manera restrictiva y formal sus competencias, y las razones las iremos ofreciendo al hilo de nuestras consideraciones jurídicas.

QUINTO. Procedemos a examinar el alcance del artículo 2.1 del Real Decreto-Ley 2/2021.

El precepto aparece dirigido a 'las empresas y entidades afectadas por restricciones y medidas de contención sanitaria', en 'idénticos términos a los fijados por el artículo 2 del Real Decreto-Ley 30/2020', se dice en el Preámbulo.

El artículo 2.2. del Real Decreto-Ley 30/2020 se refiere a 'las empresas y entidades de cualquier sector o actividad', redactado que evita dudas y disquisiciones acerca de las empresas y entidades que puedan beneficiarse de la medida que en él se establece, como las generadas por el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, zanjadas definitivamente por la D. A. 1ª del Real Decreto-Ley 30/2020.

Ahora bien, para poder solicitar un ERTE por impedimento o limitación de actividad, las empresas y entidades han de estar 'afectadas por restricciones y medidas de contención sanitaria' ( artículo 2.1 del Real Decreto-Ley 2/2021); como de forma más precisa expresa el artículo 2.2 del Real Decreto-Ley 30/2020, al que se remite, es necesario 'que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas... y en los centros afectados'.

El Preámbulo del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, aunque anterior en el tiempo, ayuda a comprender su significación:

'En el caso de la crisis sanitaria provocado por el COVID-19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020, con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedenbtes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor. A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del Real Decreto-Ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral'.

Pues bien, las 'nuevas medidas de suspensión y reducción de jornada causadas por impedimentos o limitaciones en el desarrollo de la actividad de las empresas, como consecuencia de medidas restrictivas o de contención adoptadas por las autoridades competentes' (Preámbulo del Real Decreto-Ley 30/2020) constituyen una manifestación más de la fuerza mayor vinculada al COVID-19, erigiéndose en uno de 'los mecanismos necesarios para ofrecer una protección que se adecue a diferentes escenarios y entornos de la crisis', por lo que, sin duda, resulta extensible cuanto se ha expuesto.

En consecuencia, no basta que una empresa o entidad de cualquier sector o actividad vea limitado el desarrollo normalizado de su actividad por razón de la crisis sanitaria para lograr beneficios anudados a la situación de fuerza mayor causada por impedimentos o limitaciones en el desarrollo de su actividad, siendo condición indispensable la existencia de un vínculo causal directo entre los impedimentos o limitaciones y las medidas restrictivas adoptadas por las autoridades competentes.

Si las restricciones de la actividad resultan de la retracción de la demanda o de otros factores de comportamiento de mercado, las empresas pueden acudir al ERTE por causas ETOP vinculadas al COVID 19.

SEXTO. Decíamos que uno de los parámetros a considerar por la autoridad laboral en orden a constatar la fuerza mayor es el de proporcionalidad entre las medidas propuestas - en sus términos objetivos y personales - y el suceso configurado como de fuerza mayor.

Es un hecho conforme que JSP, S.A. es una empresa dedicada a la actividad de preparación, envasado y comercialización de productos de alimentación.

Según consta en la Memoria, la demanda de los sectores en los que opera la compañía se encuentra correlacionada directamente con cuatro vectores fundamentales:

Limitaciones en la apertura/cierre de Horeca.

Número de turismo (que aumenta el consumo de la Horeca).

Renta per cápita, que mide la capacidad de gasto de las familias.

El PIB, que mide el nivel de actividad del tejido empresarial de un país.

Otros factores: los patrones de consumo, el estilo de vida, los cambios tecnológicos y los factores políticos o legales/regulatorios.

Para hacer frente a la crisis sanitaria el Gobierno de Canarias, en el periodo que discurre entre enero y marzo (inclusive) de 2021, acordó una serie de medidas plasmadas en Acuerdos de Gobierno de 21 y 28 de enero de 2021, 1, 18 y 31 de marzo de 2021 (BOC nº 15, 20, 42, 57 60 y 67), aprobando las actualizaciones de determinadas medidas de prevención establecidas mediante Acuerdo de Gobierno de 19 de junio de 2020, dictado en base al Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, una vez superada la Fase III del Plan de Transición hacia una Nueva Normalidad (BOC nº 123, 20 de junio de 2020). Igualmente en ese periodo se actualizaron por los Decretos 5/2021, de 21 de enero (BOC nº 15), 8/2021, de 23 de febrero (BOC nº 38), 9/2021, de 1 de marzo (BOC nº 42), el Real Decreto 94/2020, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 23 de diciembre (BOC nº 266, de 24 de diciembre de 2020).

Consta en la Memoria que estas medidas, traducidas en limitaciones de circulación en determinados horarios, limitación de la movilidad entre CCAA y entre islas, circulación en tránsito, controles en puertos y aeropuertos, limitación del número máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales, en espacios de uso público y privado, cerrados o al aire, han tenido el siguiente impacto en la actividad de la empresa:

Limitación de la actividad de hoteles, bares, restaurantes, cafeterías y centros formativos con la pérdida de casi todo el espacio Horeca.

Cancelación de pedidos en grandes superficies.

Eliminación de referencias de los lineales de alimentación.

Pérdida de gran parte del negocio vinculado a celebraciones familiares y reuniones colectivas muy vinculado a pastelería.

Resulta ostensible la incidencia 'mediata' de las restricciones debidas a razones sanitarias en la limitación de actividad relacionada con el canal Horeca, pero no exclusivamente para ésta se solicita el ERTE FM, se interesa en relación con toda la actividad empresarial, y en este marco -con la excepción apuntada - las restricciones de actividad podrán resultar de la retracción de la demanda o de otros comportamientos del mercado vinculados al COVID 19, pero no existe la exigible vinculación causa-efecto para poder apreciar fuerza mayor.

La consideración global - del total de la actividad - que realiza la Resolución impugnada no es conforme al criterio de proporcionalidad que debe presidir la valoración.

Los demandantes plantean también como cuestiones relacionadas con el ámbito objetivo de las medidas:

1. La realización de horas extraordinarias y la contratación, directa o indirecta, de trabajadores 'para realizar las mismas funciones que los de sus propios empleados a los que envía a un ERTE'.

La prohibición de realizar horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones de la actividad y concertar nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTE, aparece contemplada en el Real Decreto- Ley 2/2021, que en su artículo 3 regula la 'Prórroga de contenidos complementarios del Real Decreto-Ley 30/2020'..., que la establecía en su artículo 7, en línea con el Real Decreto-Ley 24/2020 (artículo 1.3 y 2.5).

Ninguna relevancia puede tener en la constatación de fuerza mayor que constituye paso previo a la situación que se denuncia.

2. Situación de preconcurso.

Ningún impedimento existe para que la empresa en situación concursal o preconcursal tramite un ERTE FM.

En relación a las empresas concursadas se expresa en el Preámbulo del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, que 'la coyuntura económica originada por la crisis sanitaria del COVID 19 constituye un obstáculo adicional a la viabilidad de las empresas concursadas... es por ello que se considera imprescindible que estas empresas puedan acceder en las circunstancias actuales a un ERTE cuando hayan sido afectadas por la situación derivada del COVID 19. De esta manera, estas empresas podrían no ver menoscabada su viabilidad al poder disfrutar de las ventajas asociadas a los ERTEs: la posibilidad de acceso en caso de afectación por la situación derivada del COVID 19, una tramitación más ágil, prácticamente inmediata en caso de fuerza mayor; la reposición de la prestación por desempleo; y la exoneración (parcial o total, según el número de trabajadores) en caso de ERTE FM

SÉPTIMO. Si atendemos al ámbito subjetivo, las medidas afectarían a 311 trabajadores de los 325 con que cuenta la plantilla, los 14 no afectados son trabajadores con contratos de jubilación parcial.

La STS de 22 de septiembre de 2021 (rec. 75/2021) califica la lista de trabajadores afectados como 'básica, fundamental y decisiva' en orden a la 'constatación' por parte de la Autoridad Laboral. La razón: 'la incidencia de las consecuencias de la pandemia y de las medidas adoptadas para hacerle frente por los poderes públicos no es, ni ha sido la misma, no solo en todas las empresas, como es obvio; es que tampoco ha sido la misma en todos los trabajadores de una empresa, puesto que en función de diversos factores (actividad desarrollada por la empresa y por cada trabajador, lugar de prestación de servicios, ...) la fuerza mayor suspensiva puede o no proyectarse sobre todos o algunos trabajadores de la empresa'.

En el concreto caso que nos ocupa, JSP, S.A. aportó y obra en el expediente el listado de trabajadores, pero desconocemos el sector para el que prestan actividad y, por tanto, si están o no afectados por fuerza mayor.

En la Memoria se hace referencia al 'personal actual del canal Horeca', pero no existen elementos para identificalo, desconociendo a qué número de trabajadores y de qué centros se refiere.

Tampoco arroja luz sobre la cuestión el Informe justificativo. Sólo que al folio 36 dice que 'El Grupo tiene un peso en el canal HORECA de entre 15 % - 19 % dependiendo de la isla'.

Lo que sí sabemos, a través de la STSJ de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 2 de julio de 2021 (autos nº 16/2020), es que en el primer ERTE FM COVID se constató que 'la demandada ha perdido dos (de sus canales de distribución) en su integridad, la hostelería y la restauración, completamente cerrados por el decreto de estado de alarma, y el suministro a comedores de centros docentes (colegios y centros y residencias universitarias) cerrados a efectos presenciales también por la pandemia'. Y que, en ese caso, JSP, S.A. procedió a suspender los contratos de 9 trabajadores de la provincia de Santa Cruz de Tenerife y de 15 en la provincia de Las Palmas, por fuerza mayor ocasionada por el COVID 19. Por tanto, si en ese momento los trabajadores Horeca eran 24 en total, no más van a serlo ahora. El dato, trasladado al caso, evidencia la falta de proporcionalidad en el ámbito subjetivo de la medida ahora pretendida.

OCTAVO. Una última cuestión, la de si la decisión empresarial de acudir al ERTE FM por limitaciones, renunciando al ERTE FM y dejando finalizar el ERTE ETOP, podría tacharse de fraudulenta.

Los demandantes sostienen que el interés que anima a la empresa es el de evitar cualquier tipo de participación de la representación legal de los trabajadores.

Esta es cuestión vinculada a la solicitud formulada por la empresa ante la Autoridad Laboral, por lo que no puede entenderse extramuros de su competencia, como parece sugerir la Resolución de la Viceconsejería.

Una lectura del F. J. Séptimo de la STS de 22 de septiembre de 2021 (rec. 75/2021) corrobora tal conclusión, resolviendo acerca de la tramitación de un ERTE con efectos retroactivos, que pretendía eludir el abono de los salarios de tramitación a los que estaba la empresa obligada por sentencia que había declarado nulos los despidos de los que se pretendía quedaran afectados. La sentencia aprecia la concurrencia del fraude de ley en el que se fundamentaba la resolución administrativa impugnada, y determina que no puede apreciarse la existencia de la fuerza mayor pretendida por la empresa para poner en marcha el ERTE.

Ahora bien, como en esta sentencia se dice, con cita de abundante doctrina, el fraude de ley no se presume y ha de ser acreditado por quien lo invoca, pues su existencia solo puede declararse si constan indicios suficientes de ello, que necesariamente han de extraerse de los hechos que aparezcan como probados.

Los demandantes parten de una premisa incorrecta. Cada modalidad de ERTE responde a un tipo de necesidad y exige el cumplimiento de requisitos establecidos normativamente. La opción empresarial siempre estará en función de su situación y de la posibilidad de acreditar los requisitos de acceso.

Ciertamente el protagonismo de la representación legal de los trabajadores difiere notablemente en un ERTE FM - 'parte interesada'- y un ERTE ETOP - es parte de la comisión negociadora en el preceptivo un período de consultas, y ante eventuales prórrogas-, pero no es algo que pueda ser buscado sino que aparece impuesto por la norma.

En el caso sometido a examen, el ERTE por limitación de actividad, novedosamente introducido por el Real Decreto-Ley 30/2020, se revela como opción que, aunque errónea, es plenamente legítima.

NOVENO. El artículo 151.9.c) LRJS establece que se estimará la demanda si se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, y que en este caso, la sentencia declarará no conforme a Derecho el acto (la resolución) impugnado y lo anulará total o parcialmente.

Por las razones expuestas procede estimar la demanda, si bien en parte, al exceder de los estrictos límites del presente litigio la pretensión de dejar sin efecto el ERTE con los pronunciamientos consecuentes.

La anulación de la Resolución impugnada ha de ser total porque la constatación de fuerza mayor se interesa en relación a la actividad de la empresa en su conjunto y en orden a la adopción del paquete de medidas que expresa la solicitud, por lo que no hay posibles pronunciamientos intermedios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte la demanda interpuesta por D. Eloy, actuando en calidad de Secretario de la Acción Sindical de CC.OO. INDUSTRIA CANARIAS, D. Onesimo, en representación del COMITÉ DE EMPRESA JSP, S.A. EN LAS PALMAS, y D. Feliciano, en representación del COMITÉ DE EMPRESA JSP, S.A. EN SANTA CRUZ DE TENERIFE, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO, VICECONSEJERÍA DE EMPLEO DEL GOBIERNO DE CANARIAS y JOSÉ SANCHEZ PEÑATE, S.A., en impugnación de la Resolución de la Viceconsejería de Empleo del Gobierno de Canarias nº 1671, de 26 de mayo de 2021, que desestima el recurso de alzada por ellos interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Trabajo nº 1290, de 9 de abril de 2021, resoluciones que anulamos por ser contrarias a Derecho, no resultando constatada la fuerza mayor modalidad limitaciones en el desarrollo normalizado de la actividad, y condenamos a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual habrá de prepararse ante esta Sala de lo Social en el plazo de cinco días, y habrá de formalizarse ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0029/21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.