Sentencia Social Nº 1204/2006, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1040/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Rollo número: 1040/2006

Sentencia número: 1204/2006

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 1040 de 2006 (Autos núm. 382/2006), interpuesto por la parte demandada SUPERMERCADOS DAGESA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 14 de julio de 2006; siendo demandante Dª. Gema , sobre Despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dña. Gema contra la empresa DAGESA Sociedad Unipersonal, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 14 de julio de 2006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Gema contra la empresa "DAGESA SOCIEDAD UNIPERSONAL" debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha 25 de abril de 2006 por parte de la empresa demandada a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o por abonarle una indemnización de 45 días de salario por año de servicio cifrada en 17.139,79 €, cuya opción deberá la demandada ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, y en cualquier caso, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón de 48,23 €/día."

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"1°.- La actora Dña. Gema , con DNI n° NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada "DAGESA Sociedad Unipersonal", con la categoría profesional de dependienta, antigüedad de 1.06.1998, y salario bruto mensual de 1.446,88 € incluida la parte proporcional de las pagas extras. Venía prestando servicios como cajera desde hace unos cuatro años.

2°.- La demandada, en fecha 25 de abril pasado, entregó a la actora carta de despido del tenor literal siguiente: "le participamos que la Dirección de esta Empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario con efectos del día de la notificación de la presente, fundamentando tal decisión en los siguientes hechos que a continuación se detallan: Según la información recibida del departamento económico financiero y posteriores averiguaciones con el cotejo de los datos, se ha podido comprobar la realización por su parte de un uso irregular y fraudulento de la Tarjeta Travel con n° de titular NUM001 , en el periodo comprendido entre los días 13,17, 25 y 27 de febrero y 6, 8 de marzo del año en curso. Concretamente en el listado facilitado a la Dirección el pasado 20 de abril por el citado Departamento, se pudo apreciar que en los días mencionados se realizaron con la tarjeta de referencia 93 operaciones por un importe total de 1259, 2 euros. Igualmente se constató que la cajera que realizó las operaciones es el identificado con el n° NUM002 que corresponde a su código interno de cajera, y el horario en que se realizaron igualmente coincide con su horario de trabajo. Por su volumen se adjunta a este escrito el listado con el detalle de las operaciones realizadas. La operativa consistía en pasar dicha tarjeta Travel en las operaciones de compra que realizaban los clientes del centro de la Calle Hispanidad de Zaragoza, cuando pasaban por su Caja, con lo que los puntos promocionales de compras se los imputaba esta tarjeta con n° de titular NUM001 a sabiendas de que esto no estaba permitido. En definitiva, su comportamiento no casa con los deberes de buena fe y fidelidad que le son exigibles en su relación laboral, prevaliéndose de su trabajo en la empresa para la obtención de un beneficio, ya sea propio o ajeno, suponiendo su conducta un incumplimiento contractual grave y culpable de trasgresión de la buena fe contractual así como una pérdida total de la confianza que la empresa tenía depositada en Ud, falta laboral integrada y recogida en el artículo 53.3.c) 1 del Convenio Colectivo de Supermercados del Grupo Eroski, así como en el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores , llevando aparejada como sanción el despido disciplinario, según prevé el artículo 54 y 54.1 de los meritados testos normativos. Por ello, la Dirección ha decidido despedirle con efectos del día de hoy 25 de abril de 2006, significándole que tiene a su disposición en las oficinas los devengos que se le adeudan en concepto de finiquito".

3°.- En relación con los hechos expuestos en la carta de despido, queda acreditado que D. Pedro Francisco , titular de la tarjeta Travel Club n° NUM001 , es cliente habitual del supermercado de la demandada sito en Vía Hispanidad de esta ciudad en que venía prestando sus servicios la demandante. El citado Sr. Pedro Francisco , cuando acudía al supermercado, habitualmente pedía a los clientes situados delante o detrás de él, que no contaban con tarjeta Travel Club, que le permitieran adjudicar a su tarjeta los puntos correspondientes a su compra, lo que así hacían, pasando su tarjeta las distintas cajeras del supermercado. A finales del pasado año, la actora, conocedora de que el Sr. Pedro Francisco empleaba los puntos adjudicados en la construcción de centros benéficos (escuelas) en América del Sur, le dijo a éste que le dejara la tarjeta y que, cuando pudiera, la pasaría, esto es, cuando se produjeran compras de personas que no tenían la tarjeta Travel. Lo que llevó a cabo en las fechas y en las compras que se señalan en la carta de despido.

4°.- En los supermercados de la demandada era habitual que, a petición de un cliente titular de la tarjeta Travel, se solicitara a la cajera que pasara su tarjeta en la compra de otro cliente, no titular de la tarjeta, previo el consentimiento de éste. Conocedora la empresa de dicha práctica ya que cuenta con los registros informáticos de todas las operaciones realizadas en caja, lo que incluye las veces en que se pasa una misma tarjeta Travel, a finales del mes de febrero pasado, convocó a una reunión de zona a los encargados de tienda en la que se les indicó que se iba a vigilar de cerca el correcto uso de la tarjeta Travel. Tras dicha reunión, el encargo del establecimiento de Vía Hispanidad, Sr. Jesús María , comunicó a todas las cajeras, incluida la demandante, que no podían llevar a cabo la práctica antes señalada de adjudicar a una tarjeta los puntos correspondientes a las compras de un no titular de la tarjeta, y que debían abstenerse de pasar, más de una vez, la misma tarjeta. A partir de entonces, la actora devolvió al Sr. Pedro Francisco su tarjeta, y no consta haya realizado utilización irregular alguna de la tarjeta Travel.

5°.- Al Sr. Pedro Francisco no le ha sido retirada ni revocada la tarjeta Travel Club.

6°.- La misma práctica realizada por la demandante (aun a menor escala, y sin que la tarjeta quedara en cajas) era frecuente en los supermercados de la demandada, y asimismo en el que prestaba sus servicios la actora, no obstante lo cual, la empresa nunca ha sancionado a ningún empleado por la realización de dicha práctica.

7°.- En la empresa existe un documento denominado "Normativa de funcionamiento interno", cuyo punto 12, relativo a Cajas, en su apartado 12.5 dispone que "en promociones con puntos, regalos por compra, boletos para sorteos, etc. en ningún caso podrás apropiarte de los desechados por el cliente", y en su punto 12.6, que "especial importancia tiene este criterio en el caso de los puntos Travel Club que suponen un costo para la empresa. En este sentido, está terminante prohibido apropiarte de los punto travel correspondientes a las compras de los clientes. Por tal motivo no deberás portar tu tarjeta travel durante la jornada laboral". La actora conoce la Normativa interna referida, aunque no se le ha hecho entrega del manual que la contiene.

8°.- La demandante, que se encuentra afiliada al Sindicato CC.00 ., no ostenta ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior, la condición de representante de los trabajadores.

9°.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SAMA el día 10 de mayo pasado, habiéndose celebrado el acto el 18 de mayo, con el resultado de intentado sin efecto".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró improcedente el despido de la actora. Contra ella recurre en suplicación la parte demandada formulando un primer motivo al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), dirigido a la revisión de los hechos probados cuarto y sexto.

En cuanto al ordinal cuarto, la parte recurrente basa su pretensión revisora en prueba testifical, la cual no es idónea para sustentar la revisión fáctica en suplicación ex art. 191.b) de la LPL , conforme al tenor literal de este precepto, lo que impide estimar esta pretensión revisora.

Y respecto de la pretensión revisora del hecho probado sexto, la parte recurrente no invoca prueba documental ni pericial que demuestre el error probatorio de instancia, lo que conduce al fracaso de este motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del art. 191.c) de la LPL , se denuncia la infracción del art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , alegando, en esencia, que la conducta de esta trabajadora ha violado grave y culpablemente la buena fe contractual y postulando que se desestime la demanda de despido.

Los extremos esenciales para la resolución de este recurso son los siguientes. La demandante trabajaba como cajera de Dagesa, SAU desde hacía unos cuatro años, prestando servicios para esta empresa desde el 1-6-1998. Un cliente habitual del supermercado en que aquélla trabajaba pedía habitualmente a los clientes situados delante o detrás de él que no contaban con la tarjeta Travel Club, que le permitieran adjudicar a su tarjeta los puntos correspondientes a su compra, lo que así hacían, pasando su tarjeta las distintas cajeras del supermercado. A finales del año 2005, la actora, conocedora de que este cliente empleaba estos puntos en la construcción de centros benéficos (escuelas) en América del Sur, le dijo que le dejara la tarjeta y que, cuando pudiera (cuando comprasen personas que no tenían la tarjeta Travel Club), la pasaría, lo que hizo los días 13, 17, 25 y 27 de febrero y 6 y 8 de marzo de 2006, realizándose 93 operaciones por un importe total de 1.259,2 euros.

Se declara probado que en los supermercados de la empresa demandada era habitual que, a petición de un cliente titular de la tarjeta Travel, se solicitara a la cajera que pasara su tarjeta en la compra de otro cliente, no titular de la tarjeta, previo el consentimiento de éste. Y el hecho probado quinto explica que "la misma práctica realizada por la demandante (aun a menor escala, y sin que la tarjeta quedara en cajas) era frecuente en los supermercados de la demandada, incluido aquél en que prestaba sus servicios la actora, no obstante lo cual la empresa nunca había sancionado a ningún empleado por su realización".

Conocedora la empresa de dicha práctica, puesto que cuenta con los registros informáticos de todas las operaciones realizadas en caja, a finales del mes de febrero pasado convocó a una reunión de zona a los encargados de tienda en la que les indicó que se iba a vigilar de cerca el correcto uso de la tarjeta Travel. Tras dicha reunión, el encargado de este establecimiento comunicó a todas las cajeras que no podían llevar a cabo la práctica antes señalada de adjudicar a una tarjeta los puntos correspondientes a las compras de un no titular de la tarjeta y que debían abstenerse de pasar más de una vez la misma tarjeta. A partir de entonces, la actora devolvió a este cliente su tarjeta, sin que conste que haya realizado ninguna utilización irregular de la tarjeta Travel. A este cliente no se le ha retirado ni revocado esta tarjeta.

En la empresa existe un documento denominado "Normativa de funcionamiento interno", cuyo punto 12.5 dispone que "en promociones con puntos, regalos por compra, boletos para sorteos, etc. en ningún caso podrás apropiarte de los desechados por el cliente", y en su punto 12.6, que "especial importancia tiene este criterio en el caso de los puntos Travel Club que suponen un costo para la empresa. En este sentido, está terminante prohibido apropiarte de los punto travel correspondientes a las compras de los clientes. Por tal motivo no deberás portar tu tarjeta travel durante la jornada laboral". La empresa despidió a esta trabajadora el 25-4-2006 por uso irregular de la tarjeta Travel de ese cliente.

TERCERO.- Como ha explicado reiteradamente esta Sala (por todas, sentencias nº 893/2004, de 12-7 y 930/2004, de 21-7 ) el despido disciplinario, según dispone el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , solo será procedente si la conducta reprochada al trabajador es grave y culpable, requisitos para cuya apreciación acumulativa han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla.

En el supuesto enjuiciado la demandante, con la finalidad de ayudar a la construcción de centros benéficos en el tercer mundo, sin buscar su propio lucro personal, durante seis días pasó la tarjeta Travel de un cliente en las operaciones de compra efectuadas por otros clientes, con la finalidad de adjudicar a dicha tarjeta los puntos correspondientes a estas compras, declarándose probado que ésta era una práctica frecuente en los supermercados de esta empresa, aunque a menor escala, sin que anteriormente se hubiese sancionado a ningún trabajador por ello. Y tan pronto como la empresa le comunicó, a través del encargado del supermercado en que prestaba servicios, que no podía llevar a cabo esta práctica anteriormente tolerada, la actora devolvió la tarjeta al cliente, sin que haya vuelto a utilizar irregularmente estas tarjetas.

Tales circunstancias, sin dejar de traslucir un evidente grado de ligereza por parte de la trabajadora, despojan a su comportamiento de la gravedad precisa para fundamentar sobre ella la procedencia del despido, castigo que, como más importante de entre los que pueden imponerse en el ámbito laboral, ha de quedar reservado para los supuestos de absoluto quebranto del deber de conducta y cuya aplicación exige un planteamiento individualizador, enjuiciando la infracción de manera gradualista y buscando la necesaria proporción entre ella y la sanción correspondiente. Por consiguiente, no se considera que dicha conducta sea acreedora a la máxima sanción impuesta, ratificando en este punto el criterio de la sentencia recurrida que, por todo lo dicho, debe ser confirmada.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso (art. 233.1 de la LPL ) y a la pérdida de depósito (art. 202.4 de la LPL ) y de la consignación (art. 202.1 de la LPL ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 1040 de 2006, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso y a la pérdida del depósito y de la consignación.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.