Sentencia SOCIAL Nº 1204/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000812/2016
NIG: 3501644420150004888
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 001204/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000478/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Jesús María ; Abogado: JOSE RAMON PEREZ MELENDEZ
Recurrido: IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A; Abogado: MARIA DEL MAR
ROPERO CAMPOS
Recurrido: GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000812/2016, interpuesto por D./Dña. Jesús María , frente
a Sentencia 000057/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000478/2015-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora prestó servicios para la entidad Groundforce Gran Canaria UTE. En fecha 12 de junio de 2011 pasó a ser subrogada a Iberia LAE SA. La parte actora ha venido prestando servicios con categoría profesional de agente de servicios auxiliares/agente rampa.



SEGUNDO.- Antes de la subrogación de fecha 12/06/11 el actor percibía su salario de Grounforce Las Palmas UTE, según consta en las nóminas que obran en autos, con la siguiente estructura salarial : Conceptos fijos: salario base, complemento de puesto, plus de residencia, plus ad personam, plus progresión, prima jornada partida, plus actividad, paga extra de verano y navidad, prestaciones AT y complemento IT y plus equipaje.

Conceptos variables: plus de manutención, plus de transporte, horas de domingo, horas festivas, plus de nocturnidad, horas extras, plus de formación y media de retribución de vacaciones.



TERCERO.- Tras la expresada subrogación el actor percibió de IBERIA LAE sus haberes, según consta en las nóminas que obran en autos, conforme a la siguiente estructura salarial: Conceptos fijos: sueldo base, gratificación adicional, complemento transitorio, prima de productividad, plus de área, plus de jornada irregular, plus de función, plus de asistencia, subsidio de IT y complemento de IT a cargo de la empresa.

Conceptos variables: plus de festividad, plus de nocturnidad, dieta de madrugue, plus adicional de madrugue, plus jornada irregular, plus ad personam por conceptos variables, periodo horario, gratificación por interrupción de jornada, horas ordinarias, horas estructurales y horas voluntarias y dieta por comision de servicio nacional.

CUATRO.- El salario bruto en cómputo anual que percibió el actor de IBERIA LAE es superior al que percibía de Grounforce Las Palmas UTE.



QUINTO.- El actor, durante el periodo anual anterior a su recolocación en Iberia, percibió la cantidad de 22.655,23€, de los que 17.457,72€ corresponderían a conceptos salariales fijos y 5.197,51€ a variables, de entre los cuales se incluyen 1.955,90€ en concepto de Plus de transporte.

En Iberia durante el periodo de julio de 2011 a junio de 2012 inclusive, percibió la cantidad de 20.964,42€, de los que 17.906,08€ corresponden a conceptos fijos y 3.058,34€ a variables.

Durante el periodo de julio de 2012 a junio de 2013 inclusive, percibió la cantidad de 24.573,42€, de los que 20.622,38€ corresponden a fijos y 3 .951,04€ a variables.

Durante el periodo de julio de 2013 a junio de 2014 inclusive, percibió la cantidad de 23.227,08€, de los que 18.742,45€ corresponden a fijos y 4.4484,63€ a variables.

Durante el periodo de julio de 2014 a junio de 2015 inclusive, el actor percibió la cantidad de 25.136,26€, de los que 19.864,51€, corresponden a fijos y 5.271,75€ a variables.



SEXTO.- El salario base en sentido estricto percibido por el actor antes de la subrogación era superior al que percibe posteriormente. No obstante, si al salario base que actualmente percibe se le adiciona el complemento transitorio y la prima de productividad, el importe resultante es superior al percibido cuando era empleado de Groundforce Las Palmas UTE SÉPTIMO.- La entidad Iberia LAE SA pone a disposición de sus trabajadores bono transporte de la compañía Global.

OCTAVO.- En fecha 26/09/12 tuvo entrada en Decanato demanda sobre derechos-cantidad, turnada al Juzgado de lo Social nº 2, autos 744/12. Por decreto de 22/05/14 se tuvo por desistido al actor.

El 23/12/13 tuvo entrada en el SEMAC papeleta sobre derechos-cantidad, turnada al Juzgado de lo Social .nº 4, autos 12/14. Por decreto de 30/09/14 se tuvo por desistido al actor.

En ambas demandada la parte actora ejercitaba las mismas pretensiones que en la presente litis salvo la reclamación relativa al plus de residencia.

NOVENO.- De estimarse la pretensión de la actora sobre el nivel retributivo, la cuantía de lo adeudado de julio 2011 a junio de 2015 ascendería a 7.917,60€. De apreciarse la prescripción de las cantidades anteriores a diciembre de 2013 se le adeudaría el importe de 2.285,34€.

DECIMO.- De estimarse la pretensión de la actora sobre abono de plus de residencia se le adeudaría para el periodo comprendido entre julio 2011 a junio de 2015 el importe de 5.789,46€. De apreciarse la prescripción de las cantidades anteriores a diciembre de 2013 se le adeudaría el importe de 2.285,34€.

UNDECIMO.- En fecha 30/12/14 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el mismo con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Jesús María contra IBERIA LINEAS AEREAS ESPAÑOLAS OPERADORA S.A. Y GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Admitida prueba documental propuesta por la parte demandante y recurrente en autos conforme al art. 233 LRJS , se dio traslado a las partes para que completaran sus escritos de recurso e impugnación, quedando al término del plazo concedido los autos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante, subrogado por la demandada Iberia LAE SA Operadora SA desde Groundforce, SA también llamada a la litis con la misma condición, reclama diferencias salariales para que le sea aplicado el convenio colectivo de Iberia pero respetando el nivel retributivo que correspondería a la real antigüedad en la prestación de servicios de handling, y no el de entrada que le reconoce Iberia. Acumula reclamación por cuenta del denominado plus de residencia, en cantidades que calcula de forma diferenciada.

La sentencia desestima la demanda. Entiende que se ha incumplido el requisito del art. 25.b) del XIX Convenio Colectivo de Iberia y de su personal de tierra (BOE 19/06/10), conforme al que todas aquellas reclamaciones en materia de categorías profesionales y cualesquiera otras derivadas de los nuevos ordenamientos laborales, habrán de ser interpuestas con carácter necesario y previo ante la Comisión Mixta, siendo un trámite inexcusable y previo a la vía judicial, por lo que desestima la reclamación por cuenta del nivel retributivo superior. Respecto del plus de residencia aplica la Disposición Transitoria 36 ª del convenio, conforme a la cual a partir de la entrada en vigor del XVIII Convenio queda suprimida la que regulaba el art.

132, aunque se respete como condición más beneficiosa a los trabajadores que a la firma del convenio la vinieran percibiendo, esto es, desde 24 de julio de 2008, caso que no es el del demandante.

El recurso de suplicación presentado por Iberia articula un motivo por quebrantamiento de forma ( art.

193.a) LRJS ), otro para revisión fáctica ( art. 193.b LRJS ) y otros tres de censura jurídica ( art. 193.c LRJS ) Las codemandadas se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Se denuncia por la letra a) del art. 193 de la LRJS infracción de normas o garantías de procedimiento al estimar la sentencia falta de agotamiento de la vía previa, al no haber acudido la parte demandante a la Comisión Mixta en reclamación previa del superior nivel conforme al art. 25.b ) del Convenio Colectivo antes señalado.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004 (rec. 2344/2002 ), en motivo que resuelve sobre el propio recurso de casación, pero que es extrapolable al de suplicación: '. esta Sala ha señalado, con mucha reiteración, que la falta de agotamiento de la vía previa a la interposición de la demanda no tiene hoy día acceso al recurso de casación, por ser éste un recurso extraordinario que únicamente puede entablarse con base en motivos legalmente tasados, y no encajar aquella presunta infracción en ninguno de los motivos recogidos en el art. 205 de la LPL (hoy art. 207 LRJS ). Baste con hacer referencia, a este respecto, a nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2003 (Recurso 83/02 ), en cuyo fundamento 3º se razona que '...las sentencias de 2 de junio de 1994 , 12 de mayo y 28 de octubre de 1997 , 25 de marzo y 31 de mayo insisten en ello y la sentencia de 7 de diciembre de 1999 decidió en el mismo sentido el recurso de casación planteado por la Federación de Alimentación y Tabacos de la Unión General de Trabajadores frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que vino a resolver la demanda de conflicto colectivo planteada por dicho Sindicato contra Tabacalera, S.A. y la Federación Estatal de Alimentación, Bebidas y Tabacos de Comisiones Obreras , y en la que se decidió acoger la excepción de falta de agotamiento de la vía previa por no haber planteado la cuestión ante la Comisión Paritaria del Convenio.

En esta sentencia, se dice literalmente que 'la carencia de contenido casacional de estos recursos se debe a que no pueden ampararse en el citado art. 205 porque el 'supuesto fondo' no tiene encaje ni en los apartados a) y b) de dicho artículo , pues no afecta a la jurisdicción, a la competencia o a la inadecuación de procedimiento, ni tampoco está comprendida en el apartado c), al no tratarse de normas reguladoras de la sentencia, ni del quebrantamiento de forma esencial del juicio, pues dicho trámite previo ante la Comisión no es forma esencial del juicio sino, en su caso, procedimiento anterior a éste y su omisión o cumplimiento defectuoso no ha podido ser determinante de una indefensión'.

Igual planteamiento procede respecto del art. 25.b) del XIX Convenio de Iberia , ya que la falta de reclamación ante la Comisión Mixta no es un requisito procesal establecido por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino preprocesal, no determinando su incumplimiento indefensión alguna.

Se desestima el motivo.



TERCERO.- Se solicita al amparo de la letra b) del art. 193 LRJS , que se adicione un hecho probado décimo segundo al relato de hechos probados de la sentencia.

El hecho probado diría: 'El actor durante la prestación de servicio para la empresa Groundforce percibió como salario base el importe de 687,62 euros/mes (durante 2010) y 722 euros/mes (durante 2011). Tras su subrogación a Iberia LAE, el actor percibió como sueldo base el importe de 417,47 euros al mes' Los términos en que se plantea la cuestión demandada a partir del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos no requiere del hecho probado que se postula, pues la resolución de la reclamación salarial por superior nivel no exige el conocimiento exacto del dato indicado sobre el salario base, siendo además que consta de forma general en el ordinal sexto del relato fáctico de la sentencia que el salario base percibido por el actor era superior antes de la subrogación, aunque tras adicionarle el complemento transitorio y la prima de productividad, el importe total resultante sea mayor que el percibido cuando era empleado de Groundforce.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- Se denuncia como primer motivo por infracción de normas jurídicas al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS , la aplicación indebida del art. 25. b) del XIX Convenio Colectivo de Iberia LAE .

El precepto dice: 'b) Todas aquellas reclamaciones en materia de Clasificación Profesional, Categorías Laborales y cualesquiera otras derivadas de los nuevos ordenamientos laborales, tanto individuales como colectivas,habrán de ser interpuestas con carácter necesario y previo ante esta Comisión, la cual conocerá e informará en un plazo máximo de 40 días a partir de la fecha de recepción de la reclamación. Este trámite será inexcusable y previo para cualquier reclamación que ante la Autoridad Administrativa o Jurisdiccional pueda plantearse.' En Acta 1/2016 la Comisión Mixta a que se refiere el precepto que se dice infringido, resuelve respecto a reclamación de antigüedad y nivel inrogados desde Groundforce por un trabajador subrogado por Iberia, estimando que la cuestión no es de su competencia, declaración que resulta acorde con el tenor del art. 25.b) del convenio, pues no se trata la cursada de una pretensión sobre el encuadramiento del trabajador subrogado desde la perspectiva de las funciones que integran su puesto de trabajo, no es su finalidad determinar el grupo profesional del actor, sino el encaje en un nivel retributivo que tiene que ver con la antigüedad y experiencia del demandante, y no con las tareas desempeñadas por éste.

La declaración del propio órgano al que se refiere el art. 25.b) del convenio supone necesariamente la estimación del motivo, en el entendimiento que no es preceptivo para el demandante presentar reclamación previa ante la Comisión Mixta antes de presentar la demanda en reclamación de salarios por superior nivel, tal y como ella misma reconoce.

Tal estimación permite entrar a conocer sobre el fondo del asunto.



QUINTO.- Se denuncia como segundo motivo de censura jurídica, la vulneración por aplicación indebida del art. 125 del Convenio Colectivo de Iberia LAE , con el resultado favorable a la condena por diferencias retributivas reclamadas en favor del actor, previa exclusión de cualquier extremo de prescripción conforme al hecho octavo de la demanda, y subsidiariamente, el que resulte de tener por prescritos periodos anteriores a diciembre de 2013.

La cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en distintas sentencias, y a lo dispuesto en las mismas debe estarse.

La STS de 27 de febrero de 2015 (rec.1223/15 ), textualmente dice: ' En cuanto al fondo del asunto, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 16 , 67 D ) y 68 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos .

La cuestión ya ha sido objeto de unificación de doctrina por esta Sala en sentencia de 19 de septiembre de 2013 (rcud. 1870/2012 ) en un caso idéntico respecto de un trabajador también de la compañía Iberia y con la misma sentencia de contraste que en el caso de autos.

Dicha sentencia confirma la estimación de la demanda, desestimando el recurso de IBERIA al entender que aunque el art 125 de dicho convenio disponga que 'al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo', a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía del art 67 del convenio del sector proporciona una específica protección al respecto.' La sentencia del TS de 19 de septiembre de 2013 a la que se refiere la anterior es la que la de instancia reproduce en sus fundamentos de derecho, para justificar la desestimación de la demanda. En ella se da cumplida respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso y escrito de impugnación, quedando resuelta la denuncia relativa a la inaplicación del art. 1156 CCv y doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, a partir de la valoración que hace el Alto Tribunal sobre las circunstancias de la subrogación convencional de los trabajadores afectados por el supuesto de hecho.

Fundamenta la sentencia de 19 de septiembre de 2013 : 'En cuanto al núcleo del asunto, se denuncia la infracción del art 67 D), epígrafe 2 del I convenio colectivo general del sector de asistencia en tierra de aeropuertos y el art 44 del ET , trayendo más adelante a colación los arts 38 y 51 del convenio colectivo de la empresa.

Se trata de un trabajador con categoría profesional inicial de administrativo 2º al servicio de una empresa de logística y servicios aéreos desde el 11/6/07 que fue sustituída por otra de asistencia en tierra a aerolíneas el 8/5/08, a la que sucedió, en fin, una tercera -la ahora recurrente- el 3/7/2009 en la que quedó encuadrado como agente administrativo con nivel retributivo 1E correspondiente a personal de nuevo ingreso. Con la demanda solicitaba ser incardinado en el grupo administrativo categoría A nivel 3 y que se condenase a ese reconocimiento y al abono de las antedichas diferencias salariales durante el período precitado, sosteniendo que su experiencia en el sector no ha sido valorada. La sentencia de instancia desestimó su demanda pero la de suplicación, que cita los arts 42 y 125 del convenio de la empresa actual, acogió, como se ha expresado precedentemente, su recurso arguyendo que según el convenio colectivo de la misma, le corresponde aplicar el nivel A3 'en razón a los 3 años de antigüedad acreditados', sin que se discuta lo referente a este concreto dato, sosteniendo en otro orden de cosas la empresa recurrente respecto de dicha antigüedad con la interpretación que efectúa de la normativa convencional referida que 'la atribución de un determinado nivel dentro de la escala salarial que prevé la sección II del Capítulo III del convenio colectivo de Iberia es ajeno a cualquier consideración propiamente funcional.....al reducir los efectos de dicha escala al ámbito exclusivamente económico y al disponer que la categoría es única sin diferenciación de exigencias y responsabilidades profesionales', de tal manera que no trascendiendo, según dicha parte, el nivel salarial al ámbito funcional, 'la reivindicación de demanda sólo persigue la consolidación de un salario mayor, con lo que bien puede decirse que aquella garantía salarial prevista por el convenio del sector quedaría injustamente desequilibrada en perjuicio de la cesionaria....al verse obligada a asumir una retribución todavía mayor a la percibida en la empresa cedente y a la correspondiente a un trabajador de nuevo ingreso'.

El art 67 del convenio colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, de fecha 28/06/2005, (BOE 18/07/2005) dispone: ' Artículo 67. Normas comunes y condiciones de los trabajadores a subrogar.

A) En ambos servicios, la subrogación del personal, total o parcial, se producirá siempre que se trate de: 1. Trabajadores que acepten voluntariamente prestar sus servicios para el nuevo adjudicatario.

2. Trabajadores en activo que realicen su trabajo en el operador saliente con una antigüedad mínima de contrato de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio.

3. Trabajadores, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva del servicio tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en el operador saliente y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal, o situaciones análogas.

4. Trabajadores que sustituyan a otros que se jubilen, habiendo cumplido sesenta y cuatro años dentro de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva de la contrata y tengan una antigüedad mínima en la misma de los cuatro meses anteriores a la jubilación, siempre que ésta esté pactada en Convenio Colectivo estatutario de ámbito inferior, en virtud del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio.

B) Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el artículo 71 y en el plazo de veinte días antes de que se produzca la subrogación.

C) Cada empresa abonará la parte proporcional de vacaciones que le corresponda en función de la fecha en que se produzca la subrogación. Los días de vacaciones no disfrutados antes de la subrogación se disfrutarán en la empresa cesionaria en las fechas programadas, si lo permiten las necesidades productivas, liquidándose entre ambas empresas, en su caso, las posibles diferencias. D) A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria.

D) A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. (.).' Conforme, pues, a este precepto, en casos de subrogación empresarial, el convenio de aplicación a los trabajadores de la empresa cedente es el de la empresa cesionaria, con las precisiones o salvaguardas que efectúa.

De otra parte, de lo que se declara probado en la sentencia de instancia (hechos tercero y cuarto) y no se discute, y de cuanto se recoge en el primer párrafo del cuarto fundamento de derecho de la misma, que tampoco es objeto de controversia, resulta que el actor percibe una remuneración más alta en Iberia (empresa cesionaria) que en su anterior empleadora, aun habiendo sido encuadrado por aquélla en el nivel de ingreso que combate.

A partir de todo ello, ha de admitirse, además, que como señala la recurrente, esta Sala en su sentencia de 21 de enero de 2010 (rcud 1336/2009 ) sostiene que ' hemos de admitir que las operaciones de «handling» aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44 ET , porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva («un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica») y que, efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable (para sustitución empresarial en las operaciones de «handling» en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 -; 02/11/05 -rec. 2740/04 -; 02/11/05 -rec. 3045/04 -; 16/11/05 -rec.

4064/04 -; y 29/12/05 -rec. 3076/04 -);.........' Entre estas últimas, nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2005 (rcud 4064/2004 ) señalaba al respecto que ' la incorporación 'total o parcial' de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente...........Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .......' De otro lado, el apartado 4 del precitado art 44 del ET no afectaría al caso concreto enjuiciado pues con independencia de que no se puede considerar el pacto en contrario a que alude como excepción de la aplicabilidad del convenio colectivo de la empresa cedente porque ese pacto debe ser de la naturaleza que menciona y posterior a la sucesión misma, lo cierto es que no se discute ni se combate que al trabajador se le esté aplicando el de la empresa cesionaria.

Carece finalmente de la relevancia pretendida la cuestión relativa al precepto legal porque independientemente de si la expresada manifestación jurisprudencial cabe valorarla genéricamente o considerarla en el concreto contexto del caso que se resuelve en ella -no del todo coincidente con el actual-, lo cierto es que, en primer lugar, el art 44.1 del ET lo que establece es una subrogación global de la nueva empresa en los derechos y obligaciones del anterior, que puede considerarse de antemano cumplida, en lo económico, si, como dice la sentencia de suplicación en su segundo fundamento de derecho 'el convenio colectivo de la empresa cesionaria Iberia establece unas retribuciones superiores al de la cedente', lo que reduciría -pero no eliminaría- la cuestión a la determinación del nivel profesional que correspondería al actor en razón de su antigüedad, porque es evidente que en un caso de las características del actual, no puede considerarse a éste como trabajador 'de nuevo ingreso', de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo, y, por otra parte, y como la propia sentencia recurrida admite, 'no está en cuestión que la subrogación se debe regular por el art 67 del I convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (handling), que en su apartado d) establece -como primera disposición y regla general- que a los trabajadores subrogados les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria', no cabiendo olvidar que tanto la sentencia recurrida como ambas partes litigantes -y en concreto la propia recurrente- parten del precitado art 67 D) del convenio colectivo del sector de handling para sustentar la aplicación del convenio de la empresa cesionaria, lo que lleva a las garantías que en aquél se declara a respetar, entre las cuales, en su subapartado 3, figura, como ha quedado ya consignado, los ' derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria', de manera que, conforme a ello, el actor, si llevaba ya varios años trabajando en el momento de la subrogación laboral, que es el específico supuesto contemplado en dicho artículo, no podía ser considerado como trabajador de nuevo ingreso en la nueva empleadora, en cuyo convenio colectivo se establece al respecto que el paso de un nivel económico a otro superior dentro de la misma categoría se producirá mediante la 'progresión' a que se refiere su art 51, siendo el primer requisito de la misma un 'tiempo mínimo' de actividad en un nivel para pasar al superior, como es el establecido en el art 62 para la categoría de los administrativos.

Así pues, aunque el art 125 de dicho convenio disponga que 'al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo', a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía antedicha proporciona una específica protección al respecto.

Nada hay, en fin, en los arts 38 y 51 del convenio colectivo empresarial que impida llegar a tal conclusión, porque el primero de los mismos, aunque se circunscribe en la relación de niveles que contiene a los efectos económicos de los mismos como 'nivel' de la tabla salarial correspondiente, lo vincula al concepto de progresión que contempla el segundo (art 51), pero dichos niveles de progresión, a su vez, requieren antigüedades mínimas, tal y como se describe en los arts 56 y siguientes de dicho texto (art 62 para los administrativos), de modo que si siempre en relación con el reiterado art 67 D) del convenio del sector de handling, ello se ha de aplicar a los trabajadores a subrogar, según reza en el título de este último precepto, ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél.'.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado en una interpretación del art. 67. d) 2 y 3 del I CC .

General de Handling ajustada a la antedicha jurisprudencia (art. 1.6 CCv) conforme las reiteradas sentencias que al respecto ha dictado el Tribunal Supremo.

Como resulta del último párrafo arriba reproducido de la sentencia de 19 de septiembre de 2013 , no supone tal interpretación un resultado más favorable para el trabajador ni, por consiguiente, un enriquecimiento injusto para el mismo, pues es el convenio sectorial el que diseña el marco normativo y derechos consiguientes con que los trabajadores pasan de una empresa a otra.

La cantidad reclamada por este concepto se debería estimar en el importe que obra en el hecho probado noveno de la sentencia, que es de 7.917,60 euros por el periodo que va de julio de 2011 a junio de 2015, y que conforme al fundamento de derecho primero de la sentencia no ha sido objeto de contradicción. No concurre prescripción de las cantidades anteriores a diciembre de 2013 como sostiene la demandante, por cuanto la sentencia en su hecho probado octavo señala que por las mismas pretensiones que son objeto de la demanda de autos, salvo la relativa al plus de residencia, se han presentado las que siguen: -El 26 de septiembre de 2012 demanda presentada ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas, autos 744/12, desistida por la parte actora conforme Decreto de 22 de mayo de 2014.

-El 23 de diciembre de 2013 papeleta de conciliación ante el Semac que se turnó al Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, autos 12/14, que se desistió conforme acredita Decreto dictado el 30 de septiembre de 2014.

-La demanda de autos consta presentada el 18 de junio de 2015.

Como resulta de las circunstancias expuestas, a la fecha de la demanda de autos no habría pasado el año al que se refiere el art. 59.2 ET desde la última reclamación desistida en 30 de septiembre de 2014, que además trae causa de una papeleta de conciliación de fecha 23 de diciembre de 2013, que a su vez no habría sido presentada más allá del año desde el desistimiento de la demanda anterior presentada el 26 de septiembre de 2012. No obstante, la primera demanda que se referencia en los hechos probados es de 26 de septiembre de 2012.



SEXTO.- El último de los motivos de censura jurídica que se formula, denuncia la aplicación indebida de la Disposición Transitoria 36ª del XVIII del Convenio de Iberia LAE que limita el acceso al plus reclamado de residencia, que hay que recordar para el periodo reclamado estaría prescrito por cuenta de las cantidades anteriores a fecha de presentación de la papeleta de conciliación en este proceso.

Respecto del periodo no prescrito, recordar que el artículo 67 de aplicación del I convenio de handling establece que : 'D) A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.' Conforme a los hechos probados de la sentencia, el salario base percibido por el actor antes de la subrogación era superior al que se le abona posteriormente, pero inferior en cómputo total tras adicionar al salario base que actualmente percibe el complemento transitorio y la prima de productividad abonados por Iberia. Es decir, el monto salarial que paga Iberia es superior al percibido cuando era empleado de Groundforce Las Palmas UTE, resultando además que el importe por conceptos fijos abonados anualmente por Iberia, es mayor que el salario que por iguales conceptos fijos percibía por cuenta de Groundforce. Consecuentemente, aplicando el art. 67.D) antes reproducido, hay que estar a la regulación que el convenio de Iberia establece en materia salarial, pues las percepciones económicas que resultan del mismo, son más beneficiosas para el trabajador que las derivadas del convenio que aplicaba la empresa cedente.

Esta es la premisa a partir de la cual se debe discutir el plus de residencia reclamado conforme a la Disposición Transitoria 36ª del XVIII del Convenio de Iberia LAE .

Dicha disposición establece que: 'A partir de la entrada en vigor del presente convenio queda suprimida la indemnización por residencia que regulaba el artículo 132 del XVII Convenio colectivo.' Salvo para los trabajadores fijos que a 24 de Julio de 2008, fecha de la firma del presente Convenio, vinieran percibiendo dicha indemnización, que continuarán percibiendo «ad personam» la misma según lo dispuesto en el artículo antes citado, siempre que permanezcan destinados en el mismo centro de trabajo, que da origen a su concesión.

Se trata de una condición más beneficiosa según el mismo precepto reza.

En definitiva, se trata de un plus que sólo se mantiene a trabajadores que lo percibieran antes del 24 de julio de 2008, situación que no es la del actor cuya antigüedad en la empresa a estos efectos es la de su subrogación convencional, posterior, y por tanto, no tributaria del derecho a tal complemento como condición más beneficiosa resultante de la aplicación del convenio de la cesionaria.

No se estima el motivo, lo que supone la confirmación del pronunciamiento que la sentencia de instancia realiza respecto del plus de residencia.

?SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por Jesús María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 15 de febrero de 2015, dictada en autos nº 478/15, revocando la misma para estimar en parte la demanda por cuenta de la reclamación por nivel profesional superior, condenando a la empresa Iberia LAE Operadora, SA a abonar al actor la suma de 7.917,60 euros por este concepto y por el periodo que va desde septiembre de 2011 a junio de 2015, ambos inclusive, más los intereses por mora calculados al 10% anual.

?Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0812/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe