Sentencia Social Nº 1205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01205/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0002554

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000864 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000418/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Ariadna

ABOGADO/A:CESAR JOSE FERNANDEZ PEREZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1205/2016

En OVIEDO, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000864/2016, formalizado por el LETRADO CESAR JOSE FERNANDEZ PEREZ, en nombre y representación de Ariadna , contra la sentencia número 65/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000418/2015, seguido a instancia de Ariadna frente al INSS y TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Ariadna presentó demanda contra el INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 65/2016, de fecha nueve de Febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Ariadna , nacida el NUM000 -1957, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen Especial de trabajadores autónomos (alta de 1.5.88 a la actualidad) y siendo su profesión habitual la de peluquera cuenta propia.

Se autopropuso reuniendo carencia (14811 días cotizados), está al corriente.

2º)Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 4.3.15 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 6 mayo 2015.

3º)La demandante presenta:

Asma bronquial. Rizartrosis izquierda. Artrosis dedos manos bilateral.

A la exploración : Aspecto correcto, colaboradora. Columna cervical: espinopresión baja positiva. No limitación funcional en movilidad de la misma. Contractura de ambos trapecios (par horizontal) más marcada en derecho. MMSS: BA completo en todos los planos. Manos: nódulos Heberden de dedos de ambas manos. Dolor y crujido a nivel trapecio-metacarpiano izquierdo. Filkenstein negativo. Puede realizar oposición con fuerza y realiza puño cerrado. Refiere dolor a nivel parrilla costal izquierda. Dolor en palpación de la misma que se incrementan con movimientos de MSI. AP sin roncus ni sibilancias, murmullo vesicular conservado. Pruebas complementarias: Rx de manos, artrosis importante de IFD de 5º dedo de ambas manos, menos significativas en 2º, 3º y 4º de ambas manos; leve artrosis trapecio-metacarpiana de mano izquierda.

4º)Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el 25-2-15.

5º)La base reguladora de prestaciones es de 761,84 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial del día siguiente al cese en el trabajo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimandola demanda formulada por doña Ariadna contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ariadna formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, la demandante, peluquera de profesión, afiliada como tal al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la integra estimación de su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir las prestaciones económicas correspondientes en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora o, de forma subsidiaria, total para su profesión habitual.

Segundo.-Interesa la letrado recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada, y más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero, para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con los siguientes diagnósticos o patologías:

'La demandante presenta:...cervicalgia con disminución de espacio C5-C6 y formación de osteofitos marginales; disnea grado II; alergia tipo 1 a ácaros, tipo 4 a aminofenol, amonio tioglicolato y tetrametilthiuran; hipotiroidismo bioquímico, asma bronquial y osteoporosis con fragilidad ósea y presencia de fractura'.

En relación con la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia advierte la jurisprudencia ( STS de 9 de diciembre de 2013, -rec. 71/2013 ) que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia»; de suerte que en la propia resolución impugnada ya se indica que a la paciente se le ha sometido en test cutáneos a batería de neumoalergenos, con positivo a ácaros, y a batería de peluquería de test epicutáneos MartiTor, positivos a 3 aminofenol, amonio tioglicolato y tetrametilthiuran disulfide, pero lo cierto es que no presenta dermatosis alguna y, por tanto, no tienen entidad suficiente como para justificar su valoración incapacitante visto que no se objetiva menoscabo funcional alguno. En definitiva, los documentos alegados constituyen un elemento probatorio que ya ha sido valorado por el juzgador de instancia, que en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia, expresa los razonamientos por los que no les reconoce la eficacia indiciaria que les atribuye el demandante, en términos que se atienen a criterios de sana lógica.

Por otra parte, tanto el asma bronquial como la disnea o la osteoporosis, son dolencias que ya aparecen filiadas, siendo objeto de valoración específica en la resolución de instancia; no evidenciándose, en consecuencia, error alguno en la valoración de la prueba, máxime si se tiene en cuenta que la recurrente no ha combatido la argumentación judicial ni ha denunciado la vulneración de los preceptos que regulan la valoración de los medios de prueba.

Sin trascendencia asimismo la postulada referencia a una ligera disminución del espacio en C5-C6 diagnosticado en el año 2002, al tratarse de un informe completamente desactualizado y porque, en cualquier caso, no se traduce en contracturas, pinzamientos o radiculopatías, ni consta siquiera que haya precisado a lo largo de estos últimos catorce años tratamiento alguno por tal causa; y lo propio cabe decir del hipotiroidismo, pues con independencia de la falta de consistencia de los índices clínico-diagnósticos (en el caso, la escala Zulewski) para valorar el hipotiroidismo subclínico, al no ser capaces de distinguir entre la enfermedad clínica y subclínica y presentan limitaciones más acusadas en el hipotiroidismo, lo cierto es que se califica en el Grado I (TSH

Tercero.-En sede de censura jurídica denuncia la recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 137. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( SSTS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 , entre otras).

Considera que el estado de salud de su patrocinada, tal como aparece recogido en el nuevo hecho probado tercero, según la modificación interesada, le impiden el desarrollo de cualquier quehacer laboral con un minino de profesionalidad debido al carácter grave, persistente y progresivo de las dolencias respiratoria y ostearticular por acusa; patologías sobre la que vienen a incidir el resto de las dolencias físicas consideradas, en particular la osteoporosis con el riesgo evidente de fracturas debido a la bipedestación sostenida a que el ejercicio de su profesión obliga. En todo caso, sigue diciendo, dichas patologías resultan incompatibles con una profesión como la de la demandante, al tratarse una profesión caracterizada por una continuada exigencia física, pues ha de permanecer en bipedestación prolongada, requiere una atención y concentración continuadas y ha de manejar productos químicos asociados a una hipersensibilidad a diferentes elementos que forman parte integrante de los productos que ha de administrar a los clientes.

La referencia que se hace a la osteoporosis no supone el reconocimiento del grado de invalidez postulado porque se trata de un mero diagnóstico realizado en el año 2012, sin que se constate tratamiento o seguimiento médico alguno por esta causa; en todo caso, aquella dolencia se califica de discreta para la columna y de leve o ligera en cadera izquierda por lo que carece de la suficiente trascendencia, siquiera lo sea en valoración conjunta -como recuerda la STS de 26 de febrero de 1987 , 'la doctrina de la Sala [sentencias de 17 de diciembre de 1976 y 26 de octubre de 1981 ] impone la suma de los efectos de todas y cada una de ellas sobre la capacidad residual de trabajo del trabajador enfermo para llegar a la justa calificación jurídica del grado de incapacidad laboral en que la invalidez sufrida se encuentra' -, para alterar el signo del fallo pues, de una parte, el grupo de riesgo apuntado como probable según el test score es de -2,30 puntos (riesgo de fractura doble del normal) y, de otra, las labores que realiza la actora no son de las que llevan consigo un considerable desgaste físico.

Sobre tal presupuesto patológico el dato trascendental viene referido al asma bronquial. Se trata de una patología de varios años de evolución, sometida a controles periódicos entre los años 2003 y 2005, se data un nuevo episodio o crisis en marzo de 2013, con tos cotidiana, disnea ocasional y silibancias con los esfuerzos. Pone el acento la resolución de instancia en que los valores espirométricos eran normales tanto en octubre del año 2013, después de 6 meses de tratamiento con seretine (espirometría en situación basal-FEVl al 95% con índice Tifenau del 71%) como en el año 2015 (espirometría en situación basal-VEMS al 92% con índice Tifenau del 82 %) (en febrero de 2016 el índice FEV1/FVC habían mejorado al 75%) ; explicando las razones por las que considera que tal patología carece del alcance invalidante pretendido.

Criterio que la Sala comparte pues, de una parte, no se objetivan descompensaciones, episodios de disnea paroxística niconsta que haya precisado tratamientos hospitalarios por infecciones respiratorias e hiperreactividad bronquial; de otra parte, esas pruebas objetivas realizadas en situación basal evidencian la ausencia de repercusión funcional, en concreto la función respiratoria era normal. Efectivamente las pruebas espirométricas realizadas a nivel basal ponen de manifiesto unos parámetros que se mueven dentro de los linderos de la normalidad o en terrenos muy próximos a los mismos. Como es sabido el índice FEV1/FVC es el parámetro más importante para valorar si existe una obstrucción, y en condiciones normales ha de ser mayor del 75%, aunque se admiten como no patológicas cifras de hasta un 70%; lo que justifica la ausencia de una calificación distinta del asma, ya que este tiene que ser valorado no solo a tenor de las pruebas objetivas practicadas al alta sino también en consonancia con su capacidad de producir crisis o descompensaciones, que aquí, como se ha visto no se acreditan, mostrando en la exploración un murmullo vesicular conservado, sin roncus ni sibilancias.

Es cierto que se justifica también un cuadro de artrosis en ambas manos y que tal cuadro, ya cronificado, puede resultar incidente en una profesión como la considerada que resulta exigente de buena disponibilidad de ambas extremidades superiores; pero entonces no cabe obviar el hecho de que los hombros se encuentran libres y que el balance articular de codos y muñecas es completo para la flexoextensión y para la pronosupinación; de modo que aquella patología, calificada de leve/moderada, afecta fundamentalmente a la articulación interfalángica distal del 5º y en menor medida al 2º, 3º y 4º por lo que, aunque dichas disminuciones anatómicas y fisiológicas se han de traducir sin duda alguna en una cierta limitación funcional, pero una cosa es la mayor dificultad que la trabajadora pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales, lo que al presente no ocurre, pues de hecho hace puño completo y realiza pinza y oposición con fuerza con todos los dedos, lo que autoriza a concluir en la ausencia de una repercusión funcional significativa, una vez que el resto del aparato locomotor axial y periférico no sufre restricciones relevantes ni déficits neurológicos.

Se trata en definitiva, de un cuadro que, al margen de una evolución futura, no justifica en el momento actual el pretendido reconocimiento de una situación invalidante para la profesión habitual al no venir afectada de forma tan relevante la destreza manual como para llegar a impedir el núcleo de los requerimientos básicos de aquella, por lo que esta Sala, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, no considera adecuado, a semejanza de lo expuesto en la resolución recurrida, el reconocimiento de una incapacidad para la profesión habitual que se solita en la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Con menor sentido para todas las profesiones, es decir, tributaria de la incapacidad absoluta, como se pretende con carácter principal.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Ariadna contra la sentencia de 9 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 418/2015, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre invalidez permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.