Sentencia SOCIAL Nº 1205/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2586/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1205/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2586/19, interpuesto por Amanda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 15 de julio de 2019, en Autos núm. 92/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Amanda en reclamación sobre DESPIDO, contra empresas FRANCISCO SUÁREZ S.AL, JARA DIVISIÓN S.L. y SERVIWORK E.T.T. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 DE JULIO DE 2.019, por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba improcedente el despido de la misma, condenando solidariamente a las empresas demandadas a abonarle la suma de 992,16 euros en concepto de indemnización, declarándose extinguida la relación laboral que les unía con fecha de efectos 11/1/19.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- Para la empresa FRANCISCO SUÁREZ S.A., con C.I.F. A23027493, con domicilio social en Linares (Jaén), dedicada a la actividad de comercio de perfumería y droguería, que gira bajo el nombre comercial de 'Superperfumerías', ha prestado sus servicios como trabajadora dependiente, en la tienda de la Plaza de Jardinillos s/n de Jaén, con categoría profesional de dependienta, antigüedad de 8 de septiembre de 2018, y un salario diario de 35,40 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, la actora Dª Amanda, con D.N.I. NUM000, en virtud de contrato de trabajo de duración temporal, a tiempo parcial (80% de jornada).

Inmediatamente antes, y desde el 8 de septiembre de 2018, había prestado sus servicios para SERVIWORK E.T.T. S.L., en virtud de contrato de trabajo de duración temporal, a tiempo parcial (61,2% de jornada), pero en el mismo centro de trabajo, y para la empresa JARA DIVISION S.L.

A partir del 1 de diciembre de 2018 la actora trabajó a jornada completa, con independencia de su contratación a tiempo parcial.

II.- La empresa puso a la firma de la actora el 11 de enero de 2019 el finiquito y la nómina de enero de 2019, que no abonó, procediendo a la baja de la actora en Seguridad Social con aquella fecha (folio 63).

III.- La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

IV.- Se citó a las empresas demandas mediante correo certificado con acuse de recibo el 16 de abril de 2019, habiéndose solicitado por la actora el interrogatorio de la misma en otrosí de la demanda, y que se la tuviera por confesa en el acto del juicio, ante su incomparecencia.

V.- El 8 de febrero de 2019 se interpuso demanda de conciliación por la actora, intentándose el acto sin efecto por incomparecencia de la empresa el 27 de febrero de 2019.

VI.- El grupo HEREDEROS DE JOSÉ LUIS SUÁREZ S.L., en el que se integraba la demandada, gestionaba en toda España más de cien tiendas, bajo la denominación comercial de 'SUPERPERFUMERÍAS' o abreviadamente 'SUPER'. A principios de 2019 fueron despidiendo a todo el personal cerrando las tiendas en toda España.

Las empresas JARA DIVISIÓN S.L. y FRANCISCO SUÁREZ S.A. formaban parte del grupo de empresas anterior, y SERVIWORK E.T.T. S.L. ponía a su disposición determinados trabajadores durante diferentes periodos de tiempo'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Amanda, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia en que estimando la demanda interpuesta contra las empresas FRANCISCO SUÁREZ S.A. y JARA DIVISIÓN S.L., declaró IMPROCEDENTE el despido de la actora, y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que abonen a la actora la suma de 992,16 € en concepto de indemnización, declarándose extinguida la relación laboral que les unía con fecha de efectos de 11 de enero de 2019.

Los argumentos esgrimidos por la juzgadora a quo estriban en:

'...La parte actora formula demanda por despido, y conforme a unánime jurisprudencia, se impone sobre el demandante la exigencia de acreditar la existencia de la relación laboral, categoría profesional, antigüedad y salario, y el propio hecho del despido, mientras que a la empresa, que se coloca en la posición de 'fit actor', se le impone, por mor de la inversión del 'onus probandi' que consagra el artículo 105.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, la carga de acreditar la veracidad de las causas de despido que se le imputan en la correspondiente carta como justificativos del mismo o, en su caso, acreditar que la extinción de la relación laboral que la parte actora califica como despido nulo o improcedente, se ha producido a consecuencia de una causa legalmente prevenida en nuestro ordenamiento laboral.

La parte actora, con la documental aportada, ha acreditado la existencia de la relación laboral, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho del despido; y los anteriores hechos que se han declarado probados lo han sido además por la 'ficta conffesio' de la empresa, que no ha comparecido a juicio pese a ser citada con apercibimiento de ser tenida por confesa, para contradecir las alegaciones de la actora e ilustrar al Juzgador sobre los hechos y sus alegaciones

Es característica básica de la modalidad procesal de despido, como se ha indicado, la inversión de la carga de la prueba entre el trabajador demandante y el empresario demandado, con la consecuencia de que a éste le corresponde probar la veracidad de los hechos imputados en su caso en la carta y que justifiquen la cesación de la relación laboral. De esta forma, cuando se produce un comportamiento como el del caso de autos, en que el empresario procede al despido verbal de la trabajadora, dándole de baja en Seguridad Social, dicho comportamiento debe reputarse como un despido, y éste ser calificado de improcedente.

La declaración de despido improcedente conlleva el efecto de condenar al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir o, a elección del propio empresario, a abonar, de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, una indemnización de treinta y tres días por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

En el caso de autos, dado que no es posible la readmisión de la trabajadora, como manifestó la representación de la misma, se solicitó que se procediese conforme a lo dispuesto en el artículo 110.1.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, según el cual, a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, por lo que procede declarar extinguida la relación laboral y condenar al empresario al abono de la indemnización correspondiente, que teniendo en cuenta de la antigüedad y salario de la actora que se han hecho constar en el hecho probado I, calculada a la fecha de la presente, asciende a 992,16 €, salvo error u omisión.

Del pago de la anterior cantidad deberán responder solidariamente las codemandadas FRANCISCO SUÁREZ S.A. y JARA DIVISIÓN S.L., habida cuenta de que conforman un grupo patológico de empresas'.

Segundo.- Planteamiento del recurso.-

Con amparo en motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS, entiende que el juzgador a quo no ha cuantificado correctamente la indemnización extintiva por despido improcedente, pues teniendo una antigüedad de 11 meses de contrato, a la fecha de la sentencia de 15/7/2019 que acordó la extinción de la relación laboral a petición de la parte actora, le corresponde a razón de un salario diario de 35,40 euros, 1.070,85 euros, y además al no ser posible la readmisión, habría devengado también los salarios de tramitación, lo que suponen 186 días y otros 6.584,40 euros, citando como infringidos los arts. 110,1º b) en relación al art. 286,1º de la LRJS, así como la doctrina consagrada en las STS con nº de recursos 338/15 y 879/15.

Pues bien, ambas cuestiones han de merecer favorable acogida, pues el magistrado a quo no ha calculado correctamente la indemnización, que se produce a la fecha de la sentencia, y ha omitido también incluir el importe de los salarios de tramitación en los términos auspiciados, por lo que debemos de revocar la sentencia y acoger el recurso. En efecto, se puede citar la reciente sentencia del TS de 12/2/2020, que recopila la doctrina, en el rcud 2988/17, en la que el alto tribunal establece: '...1.- La cuestión controvertida reside en determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando la sentencia que establece la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente, declara asimismo extinguida la relación laboral por imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad. 2.- La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de mayo de 2017 (R. 224/2017) confirmó la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido fijando una indemnización de 34.026,22 €, sin condena a salarios de tramitación. Consta en la sentencia recurrida que el actor prestaba servicios para la empresa hasta que el 6 de agosto de 2015 la empresa le remitió carta en la que ponía en su conocimiento que procedía a resolver el contrato 'debido a necesidades sobrevenidas' que no se concretaron. En la propia carta se reconoció la improcedencia del despido. La sentencia de instancia estimó la demanda, declaró la improcedencia del despido y declaró extinguida la relación laboral, al constar la empresa desaparecida de su domicilio registral, condenando a la empresa al pago de una indemnización rescisoria. En suplicación el actor denunció la infracción del artículo 56 del ET, en relación con los artículos 110 y 286 de la LRJS, al entender que se debía haber condenado a la demandada al pago de salarios de tramitación al haberse declarado extinguida la relación laboral en la sentencia, citando a tal efecto la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 (rcud. 879/2015) -que es la que se alega en el presente recurso de casación unificadora como sentencia de contraste-. La Sala madrileña declaró que la citada sentencia de la Sala de la Sala IV del Tribunal Supremo concluye en el sentido que indicaba la recurrente, pero al no estar de acuerdo con la doctrina que mantiene, elabora una detallada argumentación como fundamento de su postura, y concluye que no procede la condena al pago de los salarios de tramitación.

Recurre el trabajador en casación unificadora invocando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 (rcud. 879/2015). Consta en la referencial que el trabajador recibió una comunicación de extinción de su contrato de trabajo por razones objetivas el 17 de enero de 2013 y en la misma se hizo constar que la indemnización por extinción objetiva no se ponía a su disposición por falta de liquidez. El centro de trabajo donde prestaba servicios el actor estaba cerrado por cese de actividad. La sentencia de instancia tuvo por efectuada la opción por la indemnización por imposibilidad de readmisión y declaró extinguida la relación laboral con condena a la empresa a abonar al actor 7465,94 € de indemnización. El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso de suplicación y condenó a la empresa a abonar, además, al trabajador la cantidad de 15.254,12 € en concepto de salarios de tramitación. La Sala consideró que la cuestión objeto de controversia se centraba en determinar si procedía la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia, además de fijar la indemnización, se extinguió la relación laboral por imposibilidad de readmisión al haber cesado la empresa en su actividad. Razonó la sentencia que la interpretación estricta y literal del artículo 110.1. b) de la LRJS en la redacción dada por la ley 3/2012 podría hacer llegar a la conclusión de que no procedería la condena a salarios de tramitación al no estar expresamente prevista esta condena el citado artículo. No obstante, relacionando el artículo 110.1. b) de la LRJS con el artículo 56.3 del ET y los artículos 278 a 286 de la LRJS que regulan la ejecución de las sentencias firmes de despido, entiende la Sala que la solución debe ser la de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral. 2.- A juicio de la Sala concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias objeto de comparación que exige el artículo 219.1 LRJS ya que ambas sentencias abordan el mismo supuesto, la determinación de si procede la condena al abono salarios de tramitación cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente la improcedencia del despido, se extinguió la relación laboral por imposibilidad de readmisión al haber cesado la empresa en su actividad en supuestos sustancialmente idénticos. La sentencia recurrida concluye que no procede la condena al pago de los salarios de tramitación. La referencial declaró que se debe reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral.

El recurso de casación denuncia infracción de los artículos 110, 286 LRJS y 56.2 TRET. Sobre la cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma expresa esta Sala IV en las SSTS de 21-7-2016, rcud. 879/2015; de 19-7-2016, rcud. 338/2015; de 28/11/2017, rcud. 2868/2015; y de 13/03/2018, rcud. 3630/2016, entre otras; así como tangencialmente, en otras posteriores -por todas, SSTS 25/9/2017, rcud. 2798/2015; 20/6/2017, rcud. 3983/2015; 5/4/2017, rcud. 1491/2016- en las que se aprecia inexistencia de contradicción y falta de contenido casacional, al ser coincidente el criterio de la sentencia recurrida con el que hemos asumido. Recordábamos tal doctrina en la STS de 28 de noviembre de 2017, rcud 2868/2015, de la forma que pasamos a explicar seguidamente y que resulta plenamente trasladable al caso ahora enjuiciado por guardar la necesaria identidad de razón y en virtud del principio de seguridad jurídica. 2.- Como decimos en la primera de las precitadas sentencias, una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS, podría llevar a entender que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista de forma expresa esta condena en el citado precepto, pero su correcta, sistemática e integradora interpretación conduce al resultado contrario, si 'ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS, respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido', y aplicados en la sentencia recurrida y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281', la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión'. Tras lo que, en esa misma línea señalamos, que 'Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS-, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009. Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva'. A lo que finalmente añadimos, que esta interpretación 'vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'. Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, que la buena doctrina es la de la sentencia de contraste, lo que obliga a estimar el recurso interpuesto por el trabajador para casar y anular la sentencia recurrida, entrando a resolver el debate deducido en suplicación ( art. 228.2 LRJS), en el sentido de estimar en su integridad el recurso de igual clase interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del juzgado y condenar a la empresa, así como al FOGASA hasta el límite de su responsabilidad legal, al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (6 de agosto de 2015) hasta la de la sentencia de instancia que declara extinguida la relación laboral (30 de mayo de 2016), siendo el parámetro cuantitativo de referencia el salario mensual que declara el no combatido ordinal fáctico primero de la sentencia de 1.554,16 euros brutos. Sin costas'.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Amanda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 15 de julio de 2.019, en Autos núm. 92/19, seguidos a instancia de Amanda, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresas FRANCISCO SUÁREZ S.AL, JARA DIVISIÓN S.L. y SERVIWORK E.T.T. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y revocamos la sentencia recurrida y fijamos la indemnización extintiva postulada e incluimos la condena de los salarios de tramitación devengados, que en el presente caso suponen 1.070,85 euros y otros 6.584,40 euros respectivamente y la confirmamos en los restantes pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2586.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2586.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.