Sentencia Social Nº 1206/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 548/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1206-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 21 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 548-15, interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALMERÍA, en fecha 6 de octubre de 2014 , en autos núm. 415-13. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Guillermo , sobre materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Guillermo , frente a la CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, DELEGACION PROVINCIAL DE ALMERIA, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al actor la cantidad de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (1.675,20 €) por el concepto de plús de peligrosidad.

SEGUNDO.- Por auto dictado por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Almería en los mencionados autos en fecha 21 de octubre de 2014, se aclaró la sentencia mencionada con anterioridad, cuya Parte Dispositiva reza del tenor literal siguiente: HA LUGAR a la aclaración de la Sentencia núm. 396/2014 de fecha 6/10/2014 , y en su virtud incuir en el Fallo el apartado 1º del suplico de la demanda: Que la compareciente ostenta el DERECHO a que por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía se reconozca la peligrosidad y penosidad de las funciones que realizaría el actor como Monitor de Educación Especial en el centro de trabajo de C.E.E.E. 'Princesa Sofía' en Almeria, teniendo derecho a que por la empresa se le retribuya, con carácter mensual, con el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad previsto en el Convenio Colectivo de referencia y en las cuantías que el mismo señala mientras duren las citadas circunstancias.

TERCERO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Guillermo , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, presta sus servicios como personal laboral en la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Educación, en el Centro de Trabajo de C.P. EE 'Princesa Sofía' de Almería, con la categoría profesional de Monitor de Educación Especial, encuadrada en el Grupo III.

SEGUNDO.- En el puesto de trabajo del actor realiza las funciones siguientes:

'1.- Atención y realización de actuaciones de aseo y tiempo libro al alumnado con necesidades especiales que no pueden valerse por si mismos.

2.- Recoger al alumnado del transporte público diario y acompañarlo a las diferentes aulas donde se les formación educativa.

3.- Asistencia y atención en conductas sociales, comportamientos de autoalimentación, hábitos de higiene y aseo personal en aulas, comedor aseos etc. a alumnos con necesidades especiales.

4.- Colaboración en la vigilancia de recreos y clases educativas, en las relaciones entre el centro y la familia, actividades formativas etc.

5.- Participación en el seguimiento o evaluación de los menores'.

TERCERO.- La Asesora Técnica del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, llega a la conclusión en el informe que emite y obra a los folios 25 y 29 de los autos que se reproducen, que concurren en el trabajo del actor 'excepcionales circunstancias de peligrosidad'.

CUARTO.- El actor solicita que se le reconozca el derecho al percibo del Plús de Peligrosidad, y que se le abone al mismo en la cuantía del 20% de su Salario Base correspondiente al grupo al que pertenece de

139,60 € mensuales durante el año 2.011

139,60 € mensuales durante el año 2.012

139,60 € mensuales durante el año 2.013

Durante el periodo de Septiembre a diciembre del año 2.010, 558,40 €

Durante el periodo de Enero a diciembre del año 2.012, 1.975,20 €

Durante el periodo de Enero a diciembre del año 2.013, 1.975,20 €

Lo que hace un total reclamado de 3.908,80 €, según desglose que figura en Octavo de la demanda que se reproduce.

QUINTO.- El actor con fecha 23 de Septiembre de 2.011, formuló solicitud para que por la demandada se le abonara el plus reclamado. Folios 38 y 39 de los autos que se reproducen.

El actor con fecha 26 de Septiembre de 2.012, formuló solicitud para que por la demandada se le abonara el plus reclamado. Folio 42 de los autos que se reproduce.

SEXTO.- Con fecha 29 de Enero de 2.013, presentó escrito de reclamación previa, que ha de entenderse desestimada por silencio administrativo, al no haberse dictado resolución expresa.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la Consejería demandada la sentencia de instancia que reconoce el derecho a percibir el plus de peligrosidad que se peticiona con la condena al abono de la cantidad por tal concepto que se especifica, se recurre en suplicación alegando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se interesa modificar el hecho probado primero para que se adicione lo siguiente: 'En la Relación de Puestos de Trabajo del centro existen seis plazas de monitor de educación especial estando en este curso todas cubiertas. Las funciones que desempeña el actor junto a sus compañeros, como él mismo reconoce, son las recogidas en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía. En ocasiones cuando falta algún monitor, la organización del centro no tiene establecido un régimen de suplencias sino que el resto de compañeros le sustituyen en sus funciones, con lo cual tienen que atender y vigilar cada uno a un mayor número de niños'. Igualmente y bajo el mismo amparo procesal, para que al hecho probado tecero se adicione lo siguiente: 'Los riesgos que sufre en su actividad laboral el actor, riesgo de padecer trastornos musculoesqueléticos, riesgos de violencia física y exposición a olores desagradables son consustanciales con sus funciones que son atender a discapacitados físicos, psíquicos o sensoriales bajo la dirección del centro y del profesorado especializado'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación que se pretende precisamente porque el párrafo que se pretende añadir del hecho probado primero es intrascendente para el fallo y el párrafo del hecho probado tercero es predeterminante del fallo, es por ello que al no acreditarse el error en la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c de la LRJS por infracción de las sentencias del TSJ de Andalucía sede en Málaga de 7 de junio de 2010 y de Sevilla de 7 de febrero de 2008 de interpretación del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía.

Efectivamente, el art. 58.14, precepto del Bloque Pacionado dispone, bajo la rubrica 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad que éste 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'. También, ello es cierto, establece que la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y definición de los puestos de trabajo'.

Pues bien, sobre el devengo de tan controvertido plus, efectivamente ya esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre supuestos análogos al de litis, entre otras en S. 20.6.2012 ya firme, en que sobre idéntica censura jurídica que la hoy articulada y en atención a la jurisprudencia que invoca la sentencia de instancia, se razonaba que '...para resolver la censura de derecho, debe partirse que el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 que estimó el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por una Educadora Especial de Disminuidos que prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en un Colegio Público Especial al entender que tenía derecho al percibo del plus de penosidad reclamado, pues aunque realice las funciones propias de su categoría, en aquel supuesto la actora desarrollo su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que eran indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida que se orientaban a la atención de menores con notables deficiencias, lo que revelaba que concurrían circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus reclamado, señalaba que: La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07, lo siguiente: 'En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de transcribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal', señala que: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (LAN 1998, 60) (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la 'excesiva carga física o mental'. Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente:

'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio (LAN 1996, 466) en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 (RJ 2000, 3947)), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio (LAN 2002, 536), conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de peligrosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como se razona por la sentencia que se recurre, en el hecho probado segundo de la sentencia se determina las funciones que se realizan por el Monitor de Educación Especial en el Centro de referencia que son precisamente entre otras la de asistencia, atención en conductos sociales, comportamientos de auto-alimentación, hábitos de higiene y personal en aulas, comedor, aseos, etc. a alumnos con necesidades especiales y cuando a mayor abundamiento en el hecho probado tercero pone de manifiesto La asesora Técnica del Centro de Prevención de Riesgos que el trabajo del actor tiene 'excepcionales circunstancias de peligrosidad', es por ello que debe ser abonado el plus que se peticiona.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE ALMERÍA, en fecha 6 de octubre de 2014 , en autos nº 415-13, seguidos a instancia de D. Guillermo , sobre materias laborales individuales, contra la referida Consejería, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se condena a la referida Consejería al abono de 180 euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.