Sentencia Social Nº 1206/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1265/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 1265/15, sent. 1206/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1206/16
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel , D. Luis Antonio y D. Juan Antonio ,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 0208/14; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer
de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, los recurrentes fueron demandantes contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 24 de febrero de dos mil quince se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- D. Jose Miguel , DON Luis Antonio Y DON Juan Antonio prestan sus servicios para la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía como personal laboral en la categoría profesional de Peón el primero, de Oficial 2ª Oficios el segundo y de Oficial 1ª Oficios, el tercero.

II.- Los actores solicitaron el Reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (folio 12 y 13) el mes de octubre de 2009, el mes de marzo de 2011 y en el mes de agosto de 2009, respectivamente. Por la Consejería se emitieron Informes sobre la solicitud de dicho reconocimiento que constan en el expediente administrativo y que se tienen por reproducidos.

III.- El 27 de noviembre de 2013 (folios 45), el 4 de febrero de 2014 (folio 82) y 2 de diciembre de 2013 (folio 158) los actores formularon sus respectivas Reclamaciones Previas, previos respectivos Informes del servicio y relaciones sindicales con relación Reclamación Previa de 4 de febrero de 2014 (folio 39), de 11 de febrero de 2013 (folio 144) y de 20 de diciembre de 2013 (folio 165) que para cada uno de los actores coinciden en concluir que 'siguiendo el procedimiento legalmente establecido el expediente en curso está pendiente de tramitación y por otro lado, la normativa básica estatal en materia presupuestaria y la propia normativa legal de carácter autonómico es motivo suficiente para justificar que no se pueda autorizar propuestas que se traducen en incrementos de gastos en materia de personal que no pueden considerarse sino necesariamente suspendidas las medidas que supongan incremento de gastos en esta materia, lo que fundamenta la suspensión mientras dure la coyuntura económica y jurídica actual del reconocimiento de los Pluses de Penosidad, toxicidad y peligrosidad del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía '.

IV.- Es aplicable el VI Convenio Colectivo de Personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 22/11/02).

V.- Según el art. 58.14 del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que esté encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

VI.-En fecha 10 de noviembre de 2009 (folio 62) , 28 de marzo de 2011 (folio 138) y 23 de diciembre de 2009 (folio 182) los actores solicitaron ante el Organismo competente solicitud para el pago de este plus, sin que se haya contestado a esta solicitud.'

TERCERO.- Los demandantes recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, correspondiente a los años 2009 a 2013, se alzan los demandantes por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados mediante la adición de uno más; como la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio. Alegan que se cumplen el requisito del Convenio para el reconocimiento del plus reclamado.



SEGUNDO.- Los recurrentes pretenden adicionar un hecho en el que conste que se emiten informes del Centro de prevención de riesgos laborales declarando pertinente el plus reclamado a lo que no se accede por intrascendente al sentido del fallo.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio, con el argumento de que obra informe favorable del Centro de prevención de riesgos laborales sobre las circunstancias para el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

El motivo del recurso fracasa conforme a precedente STSJA Sevilla nº 637/16 de 3 de marzo rec 856/15.

El art. 58.14 del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente en el periodo al que se contrae la reclamación que figura en la demanda que encabeza el procedimiento, dispone que 'los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la administración se tomen los medios adecuado para subsanar las condiciones toxicas o peligrosas que le dieran origen. Además, de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1.998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que, si es positiva, tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

La solicitud del plus en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria, tal como ya se razonó en las SSTS 20-1-04 ROJ 106/2004 y 13-12-02 ROJ 8383/2002 : 'Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria.'.

Luego no pronunciada la Comisión del Convenio y sin que el informe de la subcomisión reseñado en el HP 3º supla a la decisión de tal Comisión, solo podemos concluir que no se ha agotado correctamente la vía previa a la interposición de la demanda judicial, falta de agotamiento que en este caso consistiría en que no es suficiente la petición ante la Comisión Paritaria sino que es precisa su resolución.

Partiendo de lo precedente, no es posible conminar a la Junta a que abone un plus para cuya concesión carece de facultades, ni tampoco es procedente que por un órgano judicial se supla la actuación de una Comisión Paritaria, pues con ello se privaría de eficacia al propio convenio y se atentaría a la libertad de la contratación colectiva. Sólo puede reclamarse a la Consejería de Hacienda el pago del plus cuando la Comisión Paritaria haya reconocido que en el puesto del trabajador que lo pide concurren las condiciones exigidas para ello, es decir, las circunstancias de riesgo, no especificadas, que justifiquen su percibo, razones por las que no se ha incurrido en la vulneración jurídica que se imputa en el recurso, por lo que se impone su total confirmación.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Miguel , D. Luis Antonio y D. Juan Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 0208/14, en los que los recurrentes fueron demandantes contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a cinco de Mayo de dos mil dieciséis.-