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Última revisión
17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 1206/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2018 de 09 de Mayo de 2019
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Orden: Social
Fecha: 09 de Mayo de 2019
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: FERNANDEZ LOPEZ, RAFAEL
Nº de sentencia: 1206/2019
Núm. Cendoj: 18087340012019100972
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2019:4623
Núm. Roj: STSJ AND 4623/2019
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1206/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Nueve de mayo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2289/18 , interpuesto por DON Mario contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 26 de Abril de 2018 , en Autos núm. 798/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.
Antecedentes
Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Mario en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA ., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Abril de 2018 , con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Mario debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A'.Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La actora, D. Mario , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., dedicada a la actividad de recogida de residuos sólidos urbanos en la ciudad de Almería, desde el 12-5-01, con la categoría profesional de Conductor y percibiendo un salario de 485,60 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.
2º.- En el año 2001 se estableció el servicio de recogida de basura los domingos, para lo que se contrató a trabajadores que específicamente prestaran ese servicio, con contratos indefinidos a tiempo parcial, entre los que se encontraba incluido el actor.
3º.- Desde fecha 1 de marzo de 2014, F.C.C. S.A., se hace cargo del servicio de recogida de residuos sólidos en la localidad de Almería, como concesionaria del Ayuntamiento de Almería, subrogándose en la cualidad de empresario respecto de los trabajadores del servicio, que antes lo prestaban para URBASER S.A.
4º.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo de las Empresas UTE ACCIONA-GENERALA ALMERÍA Y FOMENTO DE CONSTRUCCIÓNES Y CONTRATAS SA (BOP 14-5-14).
En el art 39 de dicho convenio se dispone lo siguiente: '- La cobertura de vacantes definitivas existentes, de acuerdo con la cláusula adicional primera de estabilidad en el empleo, se realizará siguiendo el orden de preferencia establecidos en el citado anexo II , de bolsa de trabajo - Una vez cubiertas las vacantes señaladas, el resto de integrantes de la bolsa de trabajo que no hayan pasado a indefinidos a tiempo completo, pasaran a formalizar contrato fijo discontinuo para la cobertura de la temporada alta de servicios, siendo el orden de llamamiento el contemplado en el citado anexo.
- Cuando se produzcan nuevas vacantes definitivas a tiempo completo, se seguirá el mismo orden de llamamiento.
- Para la cobertura de necesidades eventuales del servicio, el personal eventual que hasta la fecha venía prestando servicios con carácter temporal y que no estaban incluidos en la bolsa de trabajo, tendrá preferencia para la contratación, de acuerdo con los criterios que se acuerden entre empresa y comité.
- Para la aplicación y cumplimiento del presente se articulará a través de la comisión paritaria del convenio'.
5º.- En la bolsa de trabajo a la que se refiere el Anexo II del convenio antes citado no se encontraban incluidos los trabajadores indefinidos a tiempo parcial que prestaban sus servicios en domingos.
6º.- Los trabajadores incluidos en la bolsa de trabajo que son de categoría inferior a los puestos de trabajo de las bolsas correspondientes prestan servicios en la entidad demandada cubriendo vacantes temporales, de tal modo que cuando la empresa tiene l necesidad de cubrir puestos por cualquier motivo.
Enfermedad , vacaciones etc- acude a la bolsa de trabajo. Así estos trabajadores incluidos en la bolsa suscriben contratos e carácter temporal con la empresa según necesidades del servicios. Cuando la cobertura es definitiva (jubilación o incapacidad permanente) el trabajador que cubre esta plaza es aquel que en dicho momento esté en mejor posición en la bolsa de trabajo.
7º.- Posteriormente la empresa demandada y el Comité de Empresa firmaron un acuerdo en fecha 29-7-16 en virtud del cual se preveía contratar a seis personas una vez que finalizara la lista de trabajadores incluidos en la bolsa de trabajo, lo cual suponía que una vez que acabara la lista de la bolsa de trabajo, la empresa contrataría cuando se produjeran vacantes por orden a esas seis personas incluidas en el referido acuerdo.
Dicha bolsa de trabajo concluyó a finales del año 2016.
8º.- Al demandante y al resto de los Conductores a tiempo parcial se le ha ofrecido la posibilidad de ocupar vacante de Peones a tiempo completo, sin que dicho ofrecimiento haya sido aceptado por el demandante.
9º.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 18-8-16, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada'.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Mario , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.
Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .
REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -
SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.
En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Adición al hecho probado séptimo, con base en los documentos 2 y 8 aportados por dicha parte, de un último párrafo, del siguiente tenor: 'Con fecha 12 de Mayo de 2015 es requerida la empresa por parte de la Inspección de Trabajo para que de forma inmediata de cumplimiento a lo previsto a lo dispuesto en el art. 12.4.e ET para que se ofrezca las vacantes de puesto de trabajo a tiempo completo a los trabajadores contratados a tiempo parcial.
Se constata por la Inspección de Trabajo que las vacantes temporales de los trabajos de superior categoría -conductores -, se sustituyen con trabajadores de categoría inferior. En esos casos, se abona al trabajador la diferencia. Así está previsto en el Convenio colectivo, mientras no se lleve a cabo la promoción interna y dado que se ha acabado la bolsa de conductores de promociones anteriores.' La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe ser hábil e idónea y con fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria la documental aportada por la propia recurrente y propuesta como fundamento de su adición, por cuanto constituye una mera contestación de la Inspección de Trabajo a denuncia previa por el tema relativo a las sustituciones de trabajadores de categoría superior con otros de inferior categoría y mera diligencia de requerimiento, en unos términos tan genéricos que ninguna relevancia tiene a los efectos ahora discutidos, más si cabe si el Inspector nada concluye al respecto, pues estima que al tratarse de un conflicto de interpretación jurídica, la cuestión es competencia de la jurisdicción social.
Y a mayor abundamiento, tales documentos carecen de las presunción de veracidad propias de las Actas que con los requisitos legales pertinentes pueda levantar igualmente la Inspección de Trabajo.
-Adición al hecho probado séptimo de un nuevo hecho probado, conforme al documento nº 6 aportado por dicha parte, del siguiente tenor: 'Por parte de la empresa se ha llevado a cabo la promoción interna de trabajadores para la categoría de Conductor de Primera'.
La adición interesada no puede prosperar, por cuanto se debe rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y en el presente caso, el propio recurrente ha descartado que puede participar en los procedimientos de promoción interna previstos en el Convenio de aplicación, y en cuanto a la existencia de vacantes en la empresa de la citada categoría, ya está contemplada, junto con el acuerdo colectivo para su cobertura, en la redacción original del hecho probado séptimo.
INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART
CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo
QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 12.4.e) del ET y de los artículos 7 y 39 y de la Cláusula Adicional Primera del Convenio colectivo de aplicación, así como del Pliego de Prescripciones Técnicas y Acuerdo de Adjudicación, por considerar que del relato de hechos probados y de las adiciones pretendidas, se acredita que existen vacantes de la categoría del actor desde el inicio de la concesión sin que por la parte demandada se haya ofrecido dichas vacantes tal y como dispone el art. 12.4.e ET , e igualmente de lo informado por la Inspección de trabajo así como de la documentación aportada por la demandada, entre otras el informe de vida laboral, le llevan a concluir que ante el agotamiento de la bolsa de contratación del Anexo II del C. Colectivo y de la bolsa de promociones anteriores, no existe justificación alguna para no realizar la oferta de vacantes a los trabajadores a tiempo parcial de las vacantes de los trabajadores jubilados o fallecidos a tiempo completo, así como de los aumentos de jornada que se puedan producir en los servicios extraordinarios tal y como se refleja en el convenio colectivo.
El motivo es impugnado por la recurrida negando las infracciones denunciadas sobre la base de considerar en síntesis, que el artículo 12.4.e) del ET que se dice infringido en el recurso a lo único que obliga a la empresa es a informar a los trabajadores a tiempo parcial sobre la existencia de vacantes, lo que fue efectuado en relación con la oferta que se hizo para cubrir, temporalmente, plazas de peón de recogida, lo que no genera un derecho automático del trabajador a ocupar una vacante, debiendo la empresa atenerse para ello al procedimiento legalmente establecido en el Convenio de aplicación.
Pues bien, la cuestión que nos ocupa ya ha sido resuelta de forma reiterada por esta Sala, por lo que por aplicación de los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley se resolverá conforme a lo expuesto en la sentencia de 01-03-2018, rec. 1779/2017 , la cual sobre un supuesto en esencia análogo al de litis, de otro trabajador de igual categoría profesional de conductor con contrato indefinido a tiempo parcial, que interesaba entre otros igual pronunciamiento que el ahora deducido en la demanda de litis, desestimó dicha pretensión con referencia a lo resuelto ya por esta Sala al resolver el recurso de suplicación 1342/17 en su sentencia de 18.1.2018 , razonándose entonces al efecto en lo que ahora interesa, que: '... Encontrándonos, como dice la sentencia de instancia en su fallo, ante una acción declarativa de derechos, lo primero que debe ser objeto de examen es si el actor tiene interés digno de ser salvaguardado en relación con su pretensión y dicha cuestión, que entronca con la excepción de falta de acción, con reiteración viene declarando la doctrina judicial, que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5- 1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena ..., sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto '.
Recuerda esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2017 (recurso nº. 85/17 ) 'Ya exponía el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10-09-2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 696/2014 ), que: 'En definitiva, como se indica en la anterior providencia, la doctrina de la sentencia recurrida establece que deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa y exijan un nuevo proceso de acción de condena, pues pueden plantearse problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar contra el principio de seguridad jurídica si se ejercita una mera consulta o una acción simplemente cautelar.
Ello, al ser apreciable de oficio, por ser cuestión de orden público, la Sala puede aprecia la falta de interés protegible y, por tanto, de acción para el proceso declarativo instado sobre relación laboral, con la consiguiente nulidad de la sentencia combatida y la desestimación en la instancia de la demanda, sin resolver sobre el fondo del asunto ( SSTS de 8-10-97 y 16-3-99 ) y sin necesidad pues de entrar en el examen de los motivos del recurso relacionados con el mismo. ' En sentencias, por ejemplo de 4 de julio y 18 de julio de 2000 y de 25 de julio de 2001 , nos enseña 'Se trata, en definitiva, de resolver si el objeto del presente procedimiento puede ser calificado o no como merecedor de atención judicial por obedecer a un interés real y actual del interesado, o si, por el contrario, debe de ser rechazado y remitido al momento en que se produzca una auténtica controversia ulterior relacionada con la eficacia de aquellas'.
La misma doctrina inspira la decisión de la Sala de lo Social, aún para un supuesto diverso al ahora planteado adoptada en sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3478) (RCUD 4.163/2005 ), en la que el Alto Tribunal, casa y anula la sentencia que se recurre, estimando de oficio la falta de acción: '....la Sala debe examinar de oficio si la pretensión que se ha deducido en las actuaciones constituye una acción declarativa ejercitable en el proceso social. En este sentido hay que comenzar recordando que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 34/1984 (RTC 1984, 34), 71/1999 (RTC 1999, 71), 210/1992 (RTC 1992, 210) y 20/1993 (RTC 1993, 20) y la de esta Sala (sentencias de 15 de julio de 1987 , 8 de octubre de 1997 , 31 de mayo de 1999 y 20 de julio de 2001 ) han admitido el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, pero esa admisión se condiciona a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con 'la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter'. Por ello, se entiende que no pueden plantearse 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo'.
En consecuencia y de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional S. TC 71/1991 (EDJ 1991/3601) (RTC 1991, 71), se vuelve a exponer que: ' es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho al que se trate de tutelar mediante el ejercicio de la acción ' y por ello ' no puede plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor '.
En el presente caso, como ha quedado expuesto es pretensión de la parte recurrente, que 1.- se declare su derecho ser informado de las vacantes definitivas habida en los ultimo tres año y que se produzcan en lo sucesivo. 2.- se declare su derecho a cubrir las vacante definitivas a jornada completa que se hayan producido y que se produzcan en lo sucesivo. 3.- se declare su derecho preferentes la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a jornada competa o al incremento en el tiempo de trabajo. 4.- se condene a la demandada a la adopción de las medidas necesarias para la efectividad de cada uno de los derechos reconocidos al demandante, y a estar y pasar por tal pronunciamiento. La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada, 'estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos José frente a la empresa FCC, en acción declarativa de derechos, debo declarar el derecho del actor a ser informado de las vacantes definitivas que se produzcan en la empresa en lo sucesivo, debiendo la empresa estar y pasar por esta declaración y absolviéndola de los demás pedimentos en su contra formulados'. Con dicha declaración la sentencia de instancia se limita a reconocer un derecho al actor que ya le era reconocido por el art. 12 del ET , por lo que nada añade a sus derechos. Cuestión distinta es que solicitada dicha información a la empresa, esta se hubiera negado a darla, lo que hubiera dado lugar a entender como oportuna la acción ejercitada, ante la expresa negación de un derecho del actor, haciendo nacer el conflicto, sin embargo no consta en el relato de hechos probados la negación de tal derecho. Es decir dice el Estatuto de los Trabajadores que el actor tiene derecho a la información, sin que ello se vea alterado por la sentencia de instancia, en cuanto concluye que el actor debe ser 'informado de las vacantes definitivas que se produzcan en la empresa'.
Respecto a las demás pretensiones deducidas, simples declaración de reconocimientos de derechos, deben ser desestimadas, ningún derecho puede serle reconocido al actor, 'a cubrir las vacante definitivas a jornada completa que se hayan producido y que se produzcan en lo sucesivo' y que 'se declare su derecho preferentes la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a jornada completa o al incremento en el tiempo de trabajo', ya que ello responde a simples expectativas de derecho o posibles derechos futuros no ejecutables en virtud de la resolución que ahora se dicte, en cuanto requieren la constatación de vacantes en dicho puesto de conductor a tiempo completo, siendo lo único acreditado es la existencia de vacantes en el puesto de peón, y de existir dichas vacantes ello comportaría un llamamiento, no al actor, sino a todos los trabajadores que tuvieran derecho a acceder al mismo, la necesidad de acreditar el derecho preferente del mismo respecto a los demás trabajadores que reúnan los requisitos para ocupar dicha plaza, lo que obligaba a su vez a sus llamamientos al procedimiento en ejercicio de sus derechos -litisconsorio pasivo necesario-.
En definitiva, ningún derecho actual puede reconocerse al actor que pueda ser objeto de ejecución, salvo un derecho genérico a participar en las ofertas que en un futuro pueda realizarse, que no será atacable hasta que la resolución de las mismas no cubran las expectativas del actor'.
Los razonamientos expuestos conllevan que ahora al igual que entonces, deba ser apreciada de oficio la excepción de falta de acción, por cuanto no obsta a su estimación la circunstancia de que por la empresa se haya procedido a la cobertura de plazas vacantes de conductor conforme al procedimiento de promoción interna, por cuanto el mismo se prevé expresamente, con carácter preferente, en el artículo 7 y la cláusula adicional primera del Convenio de aplicación, y en todo caso, de considerar el actor que pese a dicha regulación ostenta un derecho prioritario frente a los trabajadores contratados, ello obligaba a su vez a sus llamamientos al procedimiento en ejercicio de sus derechos, lo que obliga igualmente a la estimación de la excepción de falta de litisconsorio pasivo necesario, apreciable igualmente de oficio por ser cuestión de orden público atinente a la conformación de la relación jurídica procesal.
Por lo que habiendo sido desestimada en la sentencia impugnada la acción ejercitada por carecer de fundamento alguno, procede su íntegra confirmación con desestimación del recurso que nos ocupa.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,
Fallo
Dicha bolsa de trabajo concluyó a finales del año 2016.8º.- Al demandante y al resto de los Conductores a tiempo parcial se le ha ofrecido la posibilidad de ocupar vacante de Peones a tiempo completo, sin que dicho ofrecimiento haya sido aceptado por el demandante.
9º.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 18-8-16, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada'.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Mario , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.
Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .
REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -
SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.
En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Adición al hecho probado séptimo, con base en los documentos 2 y 8 aportados por dicha parte, de un último párrafo, del siguiente tenor: 'Con fecha 12 de Mayo de 2015 es requerida la empresa por parte de la Inspección de Trabajo para que de forma inmediata de cumplimiento a lo previsto a lo dispuesto en el art. 12.4.e ET para que se ofrezca las vacantes de puesto de trabajo a tiempo completo a los trabajadores contratados a tiempo parcial.
Se constata por la Inspección de Trabajo que las vacantes temporales de los trabajos de superior categoría -conductores -, se sustituyen con trabajadores de categoría inferior. En esos casos, se abona al trabajador la diferencia. Así está previsto en el Convenio colectivo, mientras no se lleve a cabo la promoción interna y dado que se ha acabado la bolsa de conductores de promociones anteriores.' La propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe ser hábil e idónea y con fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria la documental aportada por la propia recurrente y propuesta como fundamento de su adición, por cuanto constituye una mera contestación de la Inspección de Trabajo a denuncia previa por el tema relativo a las sustituciones de trabajadores de categoría superior con otros de inferior categoría y mera diligencia de requerimiento, en unos términos tan genéricos que ninguna relevancia tiene a los efectos ahora discutidos, más si cabe si el Inspector nada concluye al respecto, pues estima que al tratarse de un conflicto de interpretación jurídica, la cuestión es competencia de la jurisdicción social.
Y a mayor abundamiento, tales documentos carecen de las presunción de veracidad propias de las Actas que con los requisitos legales pertinentes pueda levantar igualmente la Inspección de Trabajo.
-Adición al hecho probado séptimo de un nuevo hecho probado, conforme al documento nº 6 aportado por dicha parte, del siguiente tenor: 'Por parte de la empresa se ha llevado a cabo la promoción interna de trabajadores para la categoría de Conductor de Primera'.
La adición interesada no puede prosperar, por cuanto se debe rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y en el presente caso, el propio recurrente ha descartado que puede participar en los procedimientos de promoción interna previstos en el Convenio de aplicación, y en cuanto a la existencia de vacantes en la empresa de la citada categoría, ya está contemplada, junto con el acuerdo colectivo para su cobertura, en la redacción original del hecho probado séptimo.
INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART
CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo
QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 12.4.e) del ET y de los artículos 7 y 39 y de la Cláusula Adicional Primera del Convenio colectivo de aplicación, así como del Pliego de Prescripciones Técnicas y Acuerdo de Adjudicación, por considerar que del relato de hechos probados y de las adiciones pretendidas, se acredita que existen vacantes de la categoría del actor desde el inicio de la concesión sin que por la parte demandada se haya ofrecido dichas vacantes tal y como dispone el art. 12.4.e ET , e igualmente de lo informado por la Inspección de trabajo así como de la documentación aportada por la demandada, entre otras el informe de vida laboral, le llevan a concluir que ante el agotamiento de la bolsa de contratación del Anexo II del C. Colectivo y de la bolsa de promociones anteriores, no existe justificación alguna para no realizar la oferta de vacantes a los trabajadores a tiempo parcial de las vacantes de los trabajadores jubilados o fallecidos a tiempo completo, así como de los aumentos de jornada que se puedan producir en los servicios extraordinarios tal y como se refleja en el convenio colectivo.
El motivo es impugnado por la recurrida negando las infracciones denunciadas sobre la base de considerar en síntesis, que el artículo 12.4.e) del ET que se dice infringido en el recurso a lo único que obliga a la empresa es a informar a los trabajadores a tiempo parcial sobre la existencia de vacantes, lo que fue efectuado en relación con la oferta que se hizo para cubrir, temporalmente, plazas de peón de recogida, lo que no genera un derecho automático del trabajador a ocupar una vacante, debiendo la empresa atenerse para ello al procedimiento legalmente establecido en el Convenio de aplicación.
Pues bien, la cuestión que nos ocupa ya ha sido resuelta de forma reiterada por esta Sala, por lo que por aplicación de los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley se resolverá conforme a lo expuesto en la sentencia de 01-03-2018, rec. 1779/2017 , la cual sobre un supuesto en esencia análogo al de litis, de otro trabajador de igual categoría profesional de conductor con contrato indefinido a tiempo parcial, que interesaba entre otros igual pronunciamiento que el ahora deducido en la demanda de litis, desestimó dicha pretensión con referencia a lo resuelto ya por esta Sala al resolver el recurso de suplicación 1342/17 en su sentencia de 18.1.2018 , razonándose entonces al efecto en lo que ahora interesa, que: '... Encontrándonos, como dice la sentencia de instancia en su fallo, ante una acción declarativa de derechos, lo primero que debe ser objeto de examen es si el actor tiene interés digno de ser salvaguardado en relación con su pretensión y dicha cuestión, que entronca con la excepción de falta de acción, con reiteración viene declarando la doctrina judicial, que si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5- 1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena ..., sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan también resolución de igual presupuesto '.
Recuerda esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2017 (recurso nº. 85/17 ) 'Ya exponía el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 10-09-2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 696/2014 ), que: 'En definitiva, como se indica en la anterior providencia, la doctrina de la sentencia recurrida establece que deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa y exijan un nuevo proceso de acción de condena, pues pueden plantearse problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar contra el principio de seguridad jurídica si se ejercita una mera consulta o una acción simplemente cautelar.
Ello, al ser apreciable de oficio, por ser cuestión de orden público, la Sala puede aprecia la falta de interés protegible y, por tanto, de acción para el proceso declarativo instado sobre relación laboral, con la consiguiente nulidad de la sentencia combatida y la desestimación en la instancia de la demanda, sin resolver sobre el fondo del asunto ( SSTS de 8-10-97 y 16-3-99 ) y sin necesidad pues de entrar en el examen de los motivos del recurso relacionados con el mismo. ' En sentencias, por ejemplo de 4 de julio y 18 de julio de 2000 y de 25 de julio de 2001 , nos enseña 'Se trata, en definitiva, de resolver si el objeto del presente procedimiento puede ser calificado o no como merecedor de atención judicial por obedecer a un interés real y actual del interesado, o si, por el contrario, debe de ser rechazado y remitido al momento en que se produzca una auténtica controversia ulterior relacionada con la eficacia de aquellas'.
La misma doctrina inspira la decisión de la Sala de lo Social, aún para un supuesto diverso al ahora planteado adoptada en sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3478) (RCUD 4.163/2005 ), en la que el Alto Tribunal, casa y anula la sentencia que se recurre, estimando de oficio la falta de acción: '....la Sala debe examinar de oficio si la pretensión que se ha deducido en las actuaciones constituye una acción declarativa ejercitable en el proceso social. En este sentido hay que comenzar recordando que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 34/1984 (RTC 1984, 34), 71/1999 (RTC 1999, 71), 210/1992 (RTC 1992, 210) y 20/1993 (RTC 1993, 20) y la de esta Sala (sentencias de 15 de julio de 1987 , 8 de octubre de 1997 , 31 de mayo de 1999 y 20 de julio de 2001 ) han admitido el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, pero esa admisión se condiciona a que aquéllas cumplan determinadas exigencias, entre las que se encuentran las relativas a que el ejercicio de la acción esté justificado por una necesidad de protección jurídica y se corresponda con 'la pretensión deducida y ésta con el interés que se pretenda tutelar, de modo que cuando lo realmente deducido sea una pretensión de condena, la acción debe tener tal carácter'. Por ello, se entiende que no pueden plantearse 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo'.
En consecuencia y de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional S. TC 71/1991 (EDJ 1991/3601) (RTC 1991, 71), se vuelve a exponer que: ' es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho al que se trate de tutelar mediante el ejercicio de la acción ' y por ello ' no puede plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor '.
En el presente caso, como ha quedado expuesto es pretensión de la parte recurrente, que 1.- se declare su derecho ser informado de las vacantes definitivas habida en los ultimo tres año y que se produzcan en lo sucesivo. 2.- se declare su derecho a cubrir las vacante definitivas a jornada completa que se hayan producido y que se produzcan en lo sucesivo. 3.- se declare su derecho preferentes la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a jornada competa o al incremento en el tiempo de trabajo. 4.- se condene a la demandada a la adopción de las medidas necesarias para la efectividad de cada uno de los derechos reconocidos al demandante, y a estar y pasar por tal pronunciamiento. La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada, 'estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos José frente a la empresa FCC, en acción declarativa de derechos, debo declarar el derecho del actor a ser informado de las vacantes definitivas que se produzcan en la empresa en lo sucesivo, debiendo la empresa estar y pasar por esta declaración y absolviéndola de los demás pedimentos en su contra formulados'. Con dicha declaración la sentencia de instancia se limita a reconocer un derecho al actor que ya le era reconocido por el art. 12 del ET , por lo que nada añade a sus derechos. Cuestión distinta es que solicitada dicha información a la empresa, esta se hubiera negado a darla, lo que hubiera dado lugar a entender como oportuna la acción ejercitada, ante la expresa negación de un derecho del actor, haciendo nacer el conflicto, sin embargo no consta en el relato de hechos probados la negación de tal derecho. Es decir dice el Estatuto de los Trabajadores que el actor tiene derecho a la información, sin que ello se vea alterado por la sentencia de instancia, en cuanto concluye que el actor debe ser 'informado de las vacantes definitivas que se produzcan en la empresa'.
Respecto a las demás pretensiones deducidas, simples declaración de reconocimientos de derechos, deben ser desestimadas, ningún derecho puede serle reconocido al actor, 'a cubrir las vacante definitivas a jornada completa que se hayan producido y que se produzcan en lo sucesivo' y que 'se declare su derecho preferentes la conversión de su contrato de trabajo a tiempo parcial en contrato a jornada completa o al incremento en el tiempo de trabajo', ya que ello responde a simples expectativas de derecho o posibles derechos futuros no ejecutables en virtud de la resolución que ahora se dicte, en cuanto requieren la constatación de vacantes en dicho puesto de conductor a tiempo completo, siendo lo único acreditado es la existencia de vacantes en el puesto de peón, y de existir dichas vacantes ello comportaría un llamamiento, no al actor, sino a todos los trabajadores que tuvieran derecho a acceder al mismo, la necesidad de acreditar el derecho preferente del mismo respecto a los demás trabajadores que reúnan los requisitos para ocupar dicha plaza, lo que obligaba a su vez a sus llamamientos al procedimiento en ejercicio de sus derechos -litisconsorio pasivo necesario-.
En definitiva, ningún derecho actual puede reconocerse al actor que pueda ser objeto de ejecución, salvo un derecho genérico a participar en las ofertas que en un futuro pueda realizarse, que no será atacable hasta que la resolución de las mismas no cubran las expectativas del actor'.
Los razonamientos expuestos conllevan que ahora al igual que entonces, deba ser apreciada de oficio la excepción de falta de acción, por cuanto no obsta a su estimación la circunstancia de que por la empresa se haya procedido a la cobertura de plazas vacantes de conductor conforme al procedimiento de promoción interna, por cuanto el mismo se prevé expresamente, con carácter preferente, en el artículo 7 y la cláusula adicional primera del Convenio de aplicación, y en todo caso, de considerar el actor que pese a dicha regulación ostenta un derecho prioritario frente a los trabajadores contratados, ello obligaba a su vez a sus llamamientos al procedimiento en ejercicio de sus derechos, lo que obliga igualmente a la estimación de la excepción de falta de litisconsorio pasivo necesario, apreciable igualmente de oficio por ser cuestión de orden público atinente a la conformación de la relación jurídica procesal.
Por lo que habiendo sido desestimada en la sentencia impugnada la acción ejercitada por carecer de fundamento alguno, procede su íntegra confirmación con desestimación del recurso que nos ocupa.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Mario contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 26 de Abril de 2018 , en Autos núm. 798/16, seguidos a instancia de DON Mario , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
No se realiza condena en costas por el presente recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2289.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2289.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe