Sentencia Social Nº 1207/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 612/2007

Sentencia Nº 1207/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Ana María contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ana María sobre Invalidez siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de diciembre de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por de Dª. Ana María , asistida por el Letrado Sr. Torres Jiménez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por la Letrada Sra. Carrillo Vida, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a las partes demandadas de los pedimentos contra ellas formulados.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Que Dª. Ana María , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado al Régimen especial agrario de la Seguridad Social con el número NUM001 , de profesión obrera agrícola.

II.- Que en fecha 29-9-04, inició baja por enfermedad común, iniciándose en marzo de 2.006, expediente de incapacidad permanente.

III.- Que en fecha 10 de mayo de 2.006, se emitió Dictamen Propuesta por el EVI y en base al informe médico de síntexis, señalando como secuelas de la actora, distimia, condromalacia rotuliana, gonartrosis, espondilartrosis cervical y lumbar, en el que proponen la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. El mismo día se dicta Resolución por la Dirección Provincial del INSS, acordando denegar la prestación por incapacidad permanente solicitada.

IV.- El 4 de julio de 2.006, formuló reclamación administrativa previa ante la Dirección Provincial del INSS, por disconformidad con la resolución dictada, que fue desestimada mediante Resolución dictada por el mismo organismo en fecha 21 del mismo mes y año.

V.- Dª. Ana María padece distimia, condromalacia rotuliana, gonartrosis, espondilartrosis cervical y lumbar, episodios depresivos.' I

VI.- La base reguladora ascienda a la cantidad de 493,29 euros, en cómputo mensual, con efectos desde el 20 de julio de 06.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 12 de marzo de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, trabajadora agrícola por cuenta ajena de 63 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por la Magistrada a quo por considerar que las dolencias y secuelas de la interesada no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal quinto, expresivo de las dolencias y limitaciones de la interesada, y sea sustituido por el texto alternativo que propone, en el que se describen otras no contenidas en aquella redacción. Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 45 a 63 y 23 a 26 de las actuaciones, esto es, informes médicos sobre la situación clínica de la actora.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta la interesada le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual de la actora es la de trabajadora agrícola, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, en terrenos irregulares y difíciles (desniveles, entre cultivos etc.), en ocasiones a la intemperie, mantener posturas difíciles (agachado, forzando la columna), coger y trasladar pesos (útiles, herramientas y aperos de labranza), entre otras. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, un intenso cuadro de patologías óseas que afectan a la columna vertebral, a nivel cervical y lumbar y a los miembros inferiores, está claro que carece de suficiente aptitud residual como para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas de agricultora, por requerir esfuerzos físicos para los que se encuentra impedida. Ahora bien, al poseer, por ahora, capacidad física residual como para ejecutar otras profesiones sedentarias y sencillas, que no exijan esfuerzos físicos mantenidos, con estimación parcial del recurso, debe acogerse la pretensión subsidiaria contenida en la demanda rectora de autos, a los fines de declarar a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, en la forma que se dirá en la parte dispositiva del a presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Ana María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 18 de diciembre de 2.006 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la pretensión principal y estimamos la subsidiaria contenida en la demanda formulada y declaramos a Dª Ana María afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, por importe de 493,29 euros mensuales, y fecha de efectos 10.5.06, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.