Sentencia Social Nº 1207/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01207/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100684, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000622 /2006

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: JUAN MARTINEZ, S.L.

Recurrido/s: INSS, CUBIERTAS Y FACHADAS DEL PRINCIPADO, S.L. , KAUS AUSTRALIS,

S.L. , TRANSNUBLA, LOGISTICA Y TRANSPORTE, S.L. , TRANSCUELLO, S.L. , Gregorio , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000117

/2005

SENTENCIA Nº: 1207/07

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintitrés de Marzo de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 622/2006, formalizado por el Letrado MARIA MONTOTO GARCIA, en nombre y representación de JUAN MARTINEZ, S.L., contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 117/2005, seguidos a instancia de JUAN MARTINEZ, S.L. frente a INSS, CUBIERTAS Y FACHADAS DEL PRINCIPADO, S.L., KAUS AUSTRALIS, S.L., TRANSNUBLA, LOGISTICA Y TRANSPORTE, S.L., TRANSCUELLO, S.L., Gregorio , TGSS, parte demandada, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El trabajador codemandado D. Gregorio , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada CUBIERTAS Y FACHADAS DEL PRINCIPADO S.L., dedicada a la actividad de construcción, con la categoría profesional de Especialista.

2º.- El día 31 de julio de 2003 dicho trabajador sufrió un accidente de trabajo. Dicho día el trabajador se encontraba prestando servicios en las obras de construcción de una nave para ampliación de la ya existente fabrica de quesos y derivados lácteos titularidad de la empresa JUAN MARTINEZ S.L., sita en Marcenado-Siero, concretamente se encontraba la obra en fase de remates de la nave almacén y aprovisionamiento.

3º.- La empresa JUAN MARTINEZ SL había contratado la ejecución del suministro y colocación de paneles de cubierta, cerramientos, muelles de carga, puertas seccionales y remates en la nave nueva con la empresa KAUS AUSRALIS SL, la cual no tenía trabajadores en la obra, habiendo subcontratado la ejecución de la misma a la empresa CUBIERTAS Y FACHADAS DEL PRINCIPADO SL.

4º.- El accidente se produjo sobre las 16,50 horas cuando el trabajador se encontraba en el interior de la nave para almacén, sobre un andamio modular móvil, trabajando con una máquina manual eléctrica para colocar una esquinera metálica, cuando tras una brusca sacudida de la plataforma de trabajo, cayó al suelo desde una altura entre 4 ó 5 metros, resultando lesionado. En el momento del accidente salía de la nave un camión de carga de la empresa TRANSCUELLO SL, que transportaba los productos elaborados por la empresa JUAN MARTINEZ, el cual enganchó el conductor eléctrico que suministraba energía a la herramienta utilizada por el trabajador codemandado Sr. Gregorio , que se encontraba sobre el andamio y al producirse un tirón el andamio se movió bruscamente, cayendo el trabajador. Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió fractura de extremidad distal radio derecho, fractura apófisis transversas L1 a L4, fractura ramas isquiopubianas, fracturas costales derechas, fractura ala sacra derecha y contusiones múltiples. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de marzo de 2005 ha sido declarado afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivado de accidente de trabajo.

5º.- El andamio modular de tres cuerpos de altura, se hallaba en las proximidades de la esquina izquierda de la nave (considerada la nave desde el muelle de carga) y tras el accidente había un cable eléctrico enroscado en la estructura metálica de la torre del andamio. En el módulo superior del andamio, la plataforma estaba conformada con dos tablas metálicas, existiendo una puerta móvil de la plataforma, que se encontraba abierta. El contorno perimetral superior de la plataforma estaba protegido por dos barandillas (tubos metálicos), en sus tramos superior e intermedio. La torre del andamio no disponía de escaleras para su acceso y uno de los cuatro frenos de las ruedas no funcionaba. El andamio modular móvil no dispone de libro de instrucciones, ni marcado CE, ni certificado de conformidad al RD 1215/1997 de equipos de trabajo.

El cable antes referenciado, sin señalización, estaba tendido por el suelo de la nave, tenía una longitud de unos 35 metros de largo y, se encontraba seccionado, permaneciendo otra parte del cable roto colgada, en el exterior, desde la cubierta de la nave, sobre el hueco del muelle de carga izquierda, existiendo una distancia de unos 19 o 20 metros entre el muelle de carga y la esquina donde trabajaba el accidentado desde el andamio.

El suministro eléctrico provenía de la cubierta exterior de la nave y se bifurcaba por una parte para el citado andamio (interior nave), y, por otra, hacia la plataforma elevadora que se encontraba en el exterior de la nave.

6º.- Como consecuencia del accidente la Inspección Provincial de Trabajo levantó Acta de Infracción de Seguridad y Salud nº NUM001 en fecha 11 de diciembre de 2003 a la empresa Cubiertas y Fachadas del Principado SL, y con responsabilidad solidaria a las empresas Juan Martínez SL, Kaus Australis SL y Transcuello SL, acta que por obrar en las actuaciones su contenido se da aquí por reproducido, proponiéndose en la misma considerar a las citadas empresas autoras de unas infracciones de carácter grave en materia de prevención de riesgos laborales y la imposición de una sanción por importe total de 6100 euros. Dicha Acta fue confirmada por resolución de la Consejería de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias en fecha 6 de abril de 2004.

7º.- En virtud de la comunicación de la Inspección de Trabajo, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social inició expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, dictándose resolución el 25 de mayo de 2004 en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Gregorio en fecha 31 de julio de 2003 y se declara la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo y de todas aquella otras prestaciones que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Cubiertas y Fachadas del Principado SL y solidariamente a las empresas Juan Martínez SL, Kaus Australis SL y Transcuello SL.

8º.- Disconformes con la citada resolución las empresas JUAN MARTINEZ SL, KAUS AUSTRALIS SL y TRANSCUELLO SL, la citada empresa por entender que no procedía la solidaridad en la responsabilidad formularon reclamaciones previas que fueron expresamente desestimadas el 7 de enero de 2005.

9º.- La empresa JUAN MARTINEZ SL tiene contratado el transporte de sus productos con la empresa TRANSNUBLA LOGÍSTICA Y TRANSPORTE SL, que a su vez lo subcontrata a la empresa TRANSCUELLO SL.

10º.- Mientras se realizaba la construcción de la nave, la mercancía de Juan Martínez SL se cargaba en la zona de fabricación, estando las obras valladas.

En el día del accidente las vallas estaban retiradas y por personal de Juan Martínez SL se comunicó al transportista de la empresa de transporte codemandada que podía ir a cargar al muelle de la zona nueva.

11º.- La empresa Cubiertas y Fachadas del Principado SL disponía de un estudio de Seguridad y Salud de trabajos de montaje y remates en nave industrial en el que se indicaba respecto al uso de herramientas manuales que como normas de seguridad se dispongan como protecciones personales el arnés anticaída para trabajos en altura, y para andamios que se ajustarán a la legalidad vigente y todos los trabajadores serán informados del tipo de riesgos.

En el plan de Seguridad y Salud de la obra elaborado por la empresa Juan Martínez SL se establecen, entre otras, para el uso de herramientas portátiles (pistola fija, clavos, taladro portátil etc) que, la conexión o suministro eléctrico se realizará mediante manguera antihumedad a partir del cuadro de planta; para andamios metálicos tubulares, se establecen como medidas preventivas, entre otras, que la comunicación vertical se resolverá mediante escaleras prefabricadas, montando ésta hacia la cara exterior, es decir hacia la cara que no se trabaja, los andamios se arriostrarán a los parámetros verticales anclándolos a puntos fuertes y como equipo de protección individual se prevé el cinturón de seguridad. Para las instalaciones eléctricas provisionales, entre otras se prevé que, el tendido de los cables y mangueras se efectuará a una altura mínima de 2 metros, siendo preferible enterrar los cables eléctricos.

En el estudio de Seguridad y Salud para suministro, colocación de paneles de cubierta, cerramientos traslucidos, canalones y remates en nave industrial, elaborado por la empresa Kaus Australis SL, para la fase "colocación de muelles de carga, abrigos y remates" se establece, entre otras medidas que, las barreras de protección señalización se colocarán en el acceso a la obra para impedir el paso y proteger y la coordinación de tareas según timing de obra. En ninguno de dichos estudios o planes están previstos los riesgos derivados de la interacción de trabajadores de varias empresas en el mismo centro de trabajo.

La empresa Transcuello SL no disponía de evaluación de riesgos del centro de trabajo ni plan de seguridad y salud.

12º.- Cada una de las empresas Juan Martínez SL, Kaus Australis SL y Cubiertas y Fachadas del Principado SL, firmó un documento en el que se declara conocer el plan de seguridad de la empresa que respectivamente le ha contratado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa "Juan Martínez SL", dedicada a la fabricación de quesos y derivados lácteos, contrató la ejecución del suministro y colocación de paneles de cubierta, cerramientos, muelles de carga, puertas seccionales y remates en su nave nueva con la empresa "Kaus Australis SL" la cual subcontrató a su vez la ejecución de la misma con la empresa Cubiertas y Fachadas del Principado SL. Ejecutando dicho trabajo, la última empresa mencionada, con participación sólo de los operarios de su plantilla, el día 31 de julio de 2003 tuvo lugar un accidente de trabajo en el que resultó lesionado D. Gregorio que determinaron se le declarara en situación de incapacidad permanente total. El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que imponía un recargo del 40% de prestaciones a la empleadora Cubiertas y Fachadas del Principado SL y solidariamente, a las empresas "Juan Martínez SL", "Kaus Australis SL" y Transcuello SL .

"Juan Martínez SL", y Transcuello SL impugnaron dicha resolución por medio de demanda que fue estimada en parte respecto a la última empresa por sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Oviedo de fecha 29 de julio de 2005 , ahora recurrida en suplicación por la empresa principal que fue impugnado por el resto de las partes.

Un solo motivo de suplicación plantea la empresa recurrente al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral aduciendo infracción por aplicación indebida del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre. La vulneración del mismo se dice obedece a dos causas distintas: unas se refieren a que no se le puede reconocer la condición de empresario infractor; otra, subsidiaria, que pretende la minoración del recargo.

SEGUNDO.- La recurrente niega que se le pueda considerar empresa infractora de normas de seguridad e higiene en el trabajo basándose en que la actividad contratada (construcción de una nave) era totalmente ajena a su ciclo productivo (la fabricación de quesos) que no tenía personal propio prestando servicios en la zona en la que se produjo el accidente ni impartía instrucción alguna relativa a las tareas subcontratadas.

Sobre la incidencia del recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social en las empresas que subcontratan determinados servicios con otras empresas, se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 (RJ 19924849), 16 de diciembre de 1997 (RJ 19979320) y 5 de mayo de 1999 (RJ 19994705 ) en el sentido de que para que pueda declararse la responsabilidad de la empresa principal no es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de dicha empresa principal.

Por otra parte la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 matiza la cuestión en el sentido de que es preciso para declarar la responsabilidad de la empresa principal que exista alguna clase de incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad exigibles en el caso de que se trate. Así, en su fundamento jurídico tercero, apartado A) se dice: «De todas formas, la responsabilidad solidaria del empresario principal en estos casos ha de ser matizada, vinculándola a la idea de empresario infractor que recoge el art. 93 de la Ley General de la Seguridad Social (se refiere al texto refundido de 1974 actual art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ) de forma que la existencia de esa responsabilidad ha de ir unida a una conducta negligente o inadecuada de aquél, o a la concurrencia de falta de cuidados precisos por parte del mismo o a la no adopción de medidas evitadoras del riesgo que sea imputable de alguna manera a ese empresario principal». Según la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-04-92 (RJ 19924849 ), ratificada posteriormente en Sentencias de 16-12-97 (RJ 19979320) y 10-06-02 (RJ 20027587 ), en el supuesto de subcontrata de obras y servicios, el subcontratista responde siempre del recargo de las prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional debidas a falta de medidas de seguridad, y el empresario principal o comitente responde de este recargo, respecto a los trabajadores del contratista o subcontratista, cuando sean obras de su propia actividad o haya participado en la infracción de las normas de seguridad. Doctrina que obtiene su refrendo legislativo en la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo art. 40.2 actualmente artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto establece lo siguiente: "La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". Las empresas a las que se refiere el artículo 24.3 son las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo».

En el presente caso, el accidente del trabajador codemandado acaeció dentro del recinto de que la empresa principal era titular en un momento en que en ese lugar se desarrollaban, además de las labores de remate de la nave nueva que se habían subcontratado, otras de carga y descarga de los productos elaborados por la propia empresa "Juan Martínez SL" concurriendo varios factores en la producción del accidente entre los que , indudablemente, es relevante la conducta de la referida empresa al autorizar la realización simultánea de ambas actividades y mantener el centro de trabajo operativo utilizándolo para su proceso productivo cuando todavía se encontraba en fase de construcción. Tal conducta entraña una falta de coordinación y cooperación entre las empresas en la aplicación de las medidas preventivas establecidas normativamente y en las previstas en sus respectivos documentos formales de prevención, en relación a los riesgos existentes en el centro de trabajo derivados de las interacciones e incompatibilidades con cualquier otro tipo de trabajo o actividad que se realice en la obra o cerca de la misma y supone infracción de lo dispuesto en los artículos 1,14,15 y 24 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo dispuesto en numerosos preceptos del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las condiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción.

TERCERO.- Finalmente, en el recurso de la empresa "Juan Martínez SL" se alega, en un segundo motivo de derecho y con carácter subsidiario, la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la doctrina unificada del Tribunal Supremo relativa al porcentaje de recargo a aplicar recogida, entre otras, en su sentencia de 19 de enero de 1996 , solicitando que, en base al principio de proporcionalidad, la imposición del recargo lo sea en su porcentaje inferior.

Como indica la Sentencia de 19-1-1996 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la «gravedad de la falta», lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano «ad quem».

Habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias (SSTS de 11-10-1994 y 19-1-1996 ).

La Juzgadora de instancia, tras sentar la procedencia del recargo, estimó que el porcentaje de incremento fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social -40 por 100- es proporcionado a la gravedad de la falta y las circunstancias concurrentes en el siniestro. Hay que tener en cuenta que la norma legal contiene un arco cuantitativo que supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Aun reconociendo entonces que la infracción de la medida de seguridad está guiada por conceptos normativos (peligrosidad de la actividad, conducta general de la empresa, vigilancia, etc.) y que su aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, el criterio de instancia no sería revisable. A fin de cuentas, ya ha confirmado un porcentaje intermedio, del 40%, lejos del máximo rigor que supone el 50% y por lo tanto ha minorado la responsabilidad empresarial, ponderado las circunstancias concretas. Ni ilógica, ni irracional tal conclusión sino adecuada a las circunstancias del caso concreto lo que lleva a la Sala a confirmar la decisión de la Juez de instancia, manteniendo el porcentaje de recargo establecido en sede administrativa, al ser proporcionado a la gravedad de los incumplimientos empresariales y al resultado generado.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Martínez, S.L. contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Transcuello S.L. y de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Kaus Australis S.L., Cubiertas y Fachadas del Principado S.L., Transnubla, Logística y Transportes S.L., Transcuello S.L. y Gregorio , sobre accidente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.