Sentencia SOCIAL Nº 1207/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 928/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150008114

Negociado:PC

Recurso: Recursos de Suplicación 928/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 602/2015

Recurrente: Luciano

Representante: JOSE LUIS GOMEZ RIVAS

Recurrido: BIMBO S.A.

Representante:ANTONIO MUÑOZ HINOJOSA

Sentencia Nº 1207/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a siete de julio de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luciano contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente elIltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Luciano sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado BIMBO S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de Noviembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor desde el 1.1.00. hasta el 23.4.08. estuvo prestando servicios como trabajador por cuenta ajena para 'BIMBO Martínez Comercial S.L.'. El 25.3.08. el actor y Bimbo Martínez Comercial S.L. firmaron un acuerdo de baja en la empresa con efectos de 22.4.08., pactando una indemnización por despido improcedente de 63.259 euros, y fue baja en esa fecha. El Acuerdo consta unido a los autos y lo damos por reproducido. Este acuerdo originó un acta de conciliación ante el CMAC con avenencia.

2º.- El actor y 'Bimbo S.A.' firmaron contrato mercantil el 19.5.08. El actor presentó aval para garantizar el pago de las compras de mercancías y obligaciones derivadas de la venta de la misma en el mercado. Se firmaron nuevos contratos el 21.6.10., 1.1.12. y el 24.6.13. Los contratos constan unidos a los autos y los damos por reproducidos.

El 22.4.15. Bimbo comunicó al actor la denuncia del contrato mercantil, siendo el último día de actividad el 23.6.15. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida. El aval le fue devuelto el 4.8.15.

3º.- El actor estaba de alta en el RETA desde el 1.5.08.

El actor se dio de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, con efectos de 12.5.08. en la actividad de transporte de mercancías por carretera.

Ha contratado a trabajadores para sustituirle o por ampliación de rutas, a los cuales abonaba las nóminas correspondientes; y en la fecha de la denuncia del contrato mercantil tenía un trabajador contratado.

El actor era titular de un camión MMA<=3500 KGS con Tara 2850; poseía tarjeta de transporte de servicio público; y el certificado de capacitación profesional para el transporte público de mercancías por carretera en vehículo de más de 2TM y hasta 3,5 TM inclusive de masa máxima autorizada con ámbito territorial en Andalucía. Las cuotas del renting se las compensaba Bimbo. Y abonó el 15.5.08. una caja isotérmica homologada con dos puertas traseras, una lateral y estanterías.

Los días 1.6.13 y 17.6.14. el actor firmó contratos de cesión temporal de uso de vehículos de transporte de mercancías con Bimbo SAU

4º.- Los resultados de explotación antes de impuestos en el años 2014 fueron de -21.734.869,64

5º.- El Acuerdo de Interés Profesional Actividad de Transporte Bimbo S.A.U. consta unido a los autos y los damos por reproducidos.

6º.- El actor iba debidamente uniformado como otros trabajadores de Bimbo, incluidos guantes y botas de seguridad.

Su camión no se encuentra rotulado como de Bimbo y no descansaba en las instalaciones de Bimbo.

Al actor le asignaba la empresa una zona de trabajo.

El terminal informático, TPV, se lo suministraba Bimbo y pagaba él el renting, excepto los últimos años y a través de él le controlaban la actividad que desarrollaban.

A primera hora, sobre las 5:30 horas, se reunía a todos los transportistas, mercantiles o laborales, para impartirles instrucciones sobre productos, rutas, camiones, condiciones, colocaciones,...

Bimbo no le marcaba horarios de entrega pero sí las grandes superficies, clientes de crédito.

La demandada le proporcionó instrucciones en caso de emergencias y un mapa de riesgos de las Delegaciones de Ventas de Bimbo Martínez Comercial S.L. y un extracto de la Evaluación de Riesgos Laborales por Secciones.

7º.- Mediante escrito de 18.11.14. se solicitó por el actor que se le reconociera su condición de TRADE. Con fecha de 27.11.14 la empresa le denegó la petición porque está vigente un contrato mercantil de 24.6.13. prorrogado hasta el 24.6.15. Mediante escrito de 19.2.15 se solicitó nuevamente ese reconocimiento.

8º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes. Los días 9.7.15., 10.7.15. y 31.7.15. se presentaron papeletas de conciliación solicitando la improcedencia del despido, o subsidiariamente, el reconocimiento de la condición de TRADE. Las papeletas constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el que alega acordado por la empresa demandada, sin alcanzar éxito en la instancia pues la sentencia recaída acoge la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia opuesta por no ser competente por razón de la materia este Orden social, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que acogió tal excepción, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo en el que interesa la revisión de hechos probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica por el cauce del párrafo c) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social al entender que la sentencia de instancia infringe el art. 1.3.g del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones manteniendo que existe una relación laboral entre las partes, aunque en el Recurso de Suplicación no formula motivo de censura jurídica en el sentido de que se le califique como TRADE ni se cita precepto infringido en relación a esta calificación la que no esgrime en esta vía ni solicita expresamente, y solicitando la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento de cometerse una infracción de normas procesales causantes de indefensión, y subsidiariamente la estimación de la demanda.

TERCERO:La alegación de la parte recurrente que afirma la laboralidad de la relación mantenida determina que deban examinarse las circunstancias concurrentes en la prestación de servicios, pues ello lo exige el conocimiento y decisión sobre la naturaleza de la relación mantenida y la determinación de su carácter o no de relación laboral para lo que debe analizarse todo el material probatorio.

Así se declara por esta Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1035/2.013 y 111/16 , que 'debe tenerse en cuenta a tal fin, que los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia de la calificación jurídica que le asignen las partes, por lo que la determinación de la naturaleza laboral, contencioso-administrativa o civil-mercantil de la relación representa materia que escapa a la libre disposición de los litigantes, ya que se trata de una labor que ha de verificarse sobre el contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que legalmente definan y delimiten una singular figura contractual, por lo que debe prevalecer siempre el auténtico carácter jurídico, en lo personal y en lo funcional, exteriorizado en los actos desarrollados por los interesados en su efectiva ejecución, pues como dice la Sentencia de la Sala nº 156/2.003 de 30-1-03 en Recurso de Suplicación nº 1.992/2.002 como ocurre en el ámbito general de los contratación, y como los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, las partes no son dueñas ni tienen el dominio de los contratos y su naturaleza, ni son libres de calificar los contratos, ni de acudir a una u otra modalidad contractual a su arbitrio o elección, y menos a su antojo o conveniencia, y menos aún de alterar la naturaleza y contenido de los contratos'.

También la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1216/10 declara que debe 'Recordar que el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989 [ RJ 19897310] , 24 de enero [ RJ 1990204] , 5 de marzo [ RJ 19901755] , 6 de abril [ RJ 19903118] , 17 de mayo [ RJ 19904350 ] y 11 de julio de 1990 [ RJ 19906087] , entre otras). Y para resolver esta cuestión, debe necesariamente considerarse como elemento básico esencial, que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestarse los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 [ RJ 19905501]), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre elnomen iurisempleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( SSTS de 13 de abril 1989 [ RJ 19892967] ; 18 de abril [ RJ 19882974 ] y 21 de julio de 1988 [ RJ 19886214 ] y 5 de julio 1990 [ RJ 19906059])'.

CUARTO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente:1.- la modificación del hecho probado 1 de forma que se recoja que 'El actor desde el 1.1.00. hasta el 23.4.08. estuvo prestando servicios como trabajador por cuenta ajena para 'BIMBO Martínez Comercial S.L. con la categoría de Vendedor de Grandes cuentas'. El 25.3.08. el actor y Bimbo Martínez Comercial S.L. firmaron un acuerdo de baja en la empresa con efectos de 22.4.08., pactando una indemnización por despido improcedente de 63.259 euros, y fue baja en esa fecha. El Acuerdo consta unido a los autos y lo damos por reproducido. Este acuerdo originó un acta de conciliación ante el CMAC con avenencia', y en base a la documental obrante a los folios nº 868 a 873.

2.- la adición de un nuevo hecho probado 9 de manera que recoja que el actor realizaba además de las funciones de transporte, las propias de venta, como trabajador por cuenta ajen, de los productos BIMBO, y en base a la documental obrante a los folios nº 102 y 113, 127, 482 y 1007 realizando alegaciones que se dan por reproducidas en el sentido indicado pretendido de que existió una relación laboral, impugnando la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues no se supera con dicho documento de forma diáfana la valoración conjunta de las pruebas practicadas realizada por el juzgador 'a quo', y la prueba testifical es de libre valoración por el juez a quo no siendo controlable esta valoración por la Sala como tampoco el interrogatorio de partes, y por otro lado carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada y es acertada la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo como se dirá, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO:La parte actora alega que la relación es de carácter laboral con cita exclusiva del art. 1.3.g del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita de aplicación a tal precepto invocado, calificación que niega la parte demandada, lo que constituye la cuestión litigiosa y controvertida en este Recurso de Suplicación.

El art. 1.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores define la relación laboral al decir que 'la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario', y en el apartado 2 dispone que 'A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas' recogiendo en el apartado 3º los supuestos que 'se excluyen del ámbito regulado por la presente ley, y, entre ellos, d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad...g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo', y el art. 8.1 de dicho texto normativo regulador de la forma del contrato dispone que 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél'.

Por su parte, el art. 1.3.g del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , invocado como infringido, dispone que 'g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo. A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.'

Como declara, entre otras, la STS de 1-11-01 RJ 2002836 'la solución de la cuestión planteada sobre la naturaleza jurídica de la relación de la actora con las empresas demandadas, se centra en determinar si en el desarrollo de la actividad de aquélla concurren las notas de ajeneidad, dependencia y subordinación que de acuerdo con el artículo 1-1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) configuran la relación laboral, lo que exige valorar las funciones realizadas y muy en concreto, si estaba en todo momento sometido al poder de dirección del empresario, esto es de las empresas demandadas; y en suma si concurren todas las circunstancias que caracterizan al contrato de trabajo'. Y tal doctrina ha sido seguida ya por esta Sala entre otras en las Sentencias nº 89/03 de 16-1-03 en Recurso de Suplicación nº 1683/02 , nº 120/2.004 de 23-1-04 en Recurso de Suplicación nº 2.432/2.003 y nº 2516/06 de 30-10-06 en Recurso de Suplicación nº 1942/2006 .

Por otra parte, en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 1216/10 y 69/15 , entre otras, se analiza la relación y calificación jurídica en los casos de transporte, declarando que 'Comenzaremos por recordar que, en lo que incumbe a la actividad de transporte, se ha analizado con reiteración la relación jurídica laboral o mercantil que entre las partes se produce en materia de servicios de transporte atendiendo a dos pautas jurídicas cuales son la propiedad del vehículo y titulación, así como en algunas ocasiones al tonelaje del instrumento o vehículo de transporte.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de noviembre de 1998, RCUD 923/1998 (RJ 199810018), analizando la sentencia de 15 de junio del mismo año, RCUD 3229/1997 (RJ 19985262), recoge la doctrina unificada sobre la cuestión referente a la competencia o no del orden social sobre transportistas con vehículo propio, manifestando que la exclusión del ámbito laboral que pudiera determinar el artículo 1.3 g) ET alcanza a los contratos de transporte con vehículo propio celebrados después de su entrada en vigor, y también a los efectos producidos a partir del 12 de junio de 1994 por los contratos de servicios de transportistas autorizados con vehículo propio anteriores a dicha fecha ( sentencia de 18 julio 1996, Recurso 2674/1995 [RJ 1996 6159]), y exponiendo que el criterio de la autorización administrativa exigida a los transportistas con vehículo propio en el artículo 1.3 g) del ET a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado.

Por tanto el tonelaje del vehículo es determinante para la delimitación de la frontera entre transporte mercantil y actividad de transporte constitutiva de relación laboral. Todo ello -añadimos aquí- sin perjuicio para la obligada exclusión, del requisito legal de la autorización administrativa.

En la sentencia del Alto Tribunal de 5 junio 1996 (Recurso 1426/1995 [RJ 19964994]) se afirma que la exclusión de la legislación laboral de los transportistas autorizados con vehículo propio, efectuada en el referido artículo 1.3, g) ET , es una disposición que introduce un criterio de diferenciación entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte que no figuraba en la legislación precedente y que este criterio diferenciador 'se presenta en la Ley como una concreción de las notas generales del contrato de trabajo de ajenidad, dependencia y retribución salarial; y es cierto que dicho criterio apunta en la misma dirección que las referidas notas, con las que guarda la debida coherencia', y que 'a partir de la entrada en vigor de la Ley 11/1994 el intérprete que se enfrenta con el problema de la calificación de relaciones de servicios de transportistas queda liberado en principio de la apreciación pormenorizada de la concurrencia de dichas notas generales, pudiendo y debiendo proceder en primer lugar a la comprobación de si concurre o no en el caso el criterio legal concreto que se adopta como indicador específico de las mismas'.

Y en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 69/15 , para caso similar y con similares características se declara que 'Pues bien, sobre tales presupuestos doctrinales, resulta que cinco de los actores (Don Benjamín , Don Demetrio , Don Federico , Don Hugo y Don Lucas ) suscribieron con la empresa demandada contratos de prestación de servicios de transporte en los que los actores comparecían como trabajadores autónomos económicamente dependientes, mientras que los otros siete actores (Don Plácido , Don Teodosio , Don Luis María , Don Marco Antonio , Don Balbino , Don Daniel y Don Faustino ) suscribieron con la empresa demandada contratos mercantiles de prestación de servicios de transporte. Todos los actores realizaban para la empresa demandada servicios de recogida, transporte y distribución de mercancías de la referida empresa; poniéndolas a disposición de los clientes, destinatarios o usuarios designados por la demandada, en los domicilios indicados por la misma y en los términos y tiempos de tránsito y horarios que les eran fijados. Como contraprestación por los servicios prestados los actores percibían de la empresa demandada las cantidades económicas libremente pactadas y que estaban en función de los días de prestación de servicios y de los kilos entregados; percibiendo los demandantes durante el período de tiempo comprendido entre los meses de marzo de 2013 y marzo de 2014 las cantidades que se indican en el inalterado hecho probado decimo cuarto de la sentencia de instancia. Los actores utilizaban para la realización de dicha actividad de transporte vehículos de su propiedad, asumiendo el mantenimiento y reparación de los vehículos adscritos a la actividad, así como el consumo de gasolina; estando todos ellos en posesión de las tarjetas administrativas de transporte sobre los vehículos adscritos al contrato. Los demandantes asumían el riesgo de la mercancía transportada, quedando obligados a suscribir seguro de responsabilidad sobre la carga y la actividad; fijando en los vehículos el logotipo de la empresa demandada, portando uniformes con anagrama de la empresa y teniendo asignadas zonas de entrega y recogida, a diferencia de los empleados por cuenta ajena de la demandada. Finalmente, los actores se encontraban inscritos como autónomos en actividad de transporte de mercancías por carretera. Los antecedentes fácticos antes reseñados ponen de manifiesto que en el presente caso no nos encontramos ante unas relaciones jurídicas de carácter laboral, pues no podemos olvidar que, como hemos indicado anteriormente, todos los actores eran titulares de la tarjeta administrativa de transporte sobre los vehículos adscritos a los contratos, por lo que evidentemente nos encontramos ante el supuesto expresamente previsto en el artículo 1.3.g) del Estatuto de los Trabajadores , a tenor del cual se entenderá excuida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aún cuando dichos servicios se realizan de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. En consecuencia, no teniendo carácter laboral las relaciones jurídicas existentes entre las partes, resulta evidente que en el presente caso no podemos hablar de la concurrencia de un despido, ya que ello presupone la previa existencia de una relación de carácter laboral que se extingue unilateralmente por la voluntad de la empresa, lo que obviamente no ocurre en el supuesto de autos al no existir relación laboral.'

Por último, en la misma la sentencia recurrida se recoge doctrina judicial que expone en los Fundamentos de derecho, y que es de aplicación al caso que se analiza, al declarar que 'En el caso de los transportistas, el art.1.3. del ET dispone que '...A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador...'. Se necesita obtener la previa autorización administrativa que habilite para la prestación de servicios de transportes públicos discrecionales de mercancías por carretera, así como de transportes privados complementarios de mercancías, no siendo necesaria esta autorización para los transportes públicos, ni para los privados complementarios realizados en vehículos de hasta 2 toneladas de peso máximo autorizado. Esta es únicamente la autorización a que se refiere la exclusión del ámbito laboral, y no otras autorizaciones o licencias administrativas para conducir o circular con vehículos susceptibles de servir como medio de transporte y que pudieran requerirse con base en otras normas administrativas estatales o autonómicas ( TS 23-11-98 , EDJ 27859). Esta exclusión de la legislación laboral de los transportistas autorizados con vehículo propio (de al menos dos toneladas), introduce un criterio objetivo de diferenciación entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte, conformado sobre la entidad del medio de trabajo aportado. Así, las labores retribuidas de transporte de mercancías realizadas con vehículo de servicio público propio (en propiedad o en plena disponibilidad), que requiera una autorización administrativa de transporte (lo que se precisa para los vehículos de al menos dos toneladas), ya se desarrollen para uno o varios cargadores o comerciantes, se entienden excluidas del ámbito laboral, sin necesidad de que el juzgador entre a valorar, en su caso, la ausencia de las notas propias del trabajo asalariado ( TS 5-6-96 , EDJ 5484; 28-3-11 , EDJ 91331; TSJ Cataluña 31-12-11 , EDJ 325221; 19-6-12, EDJ 171107 ; 9-10-12, EDJ 271789 ; TSJ Madrid 12-9- 12, EDJ 210821 ; 3-10-11, EDJ 254038 ; TSJ Sevilla 10-1-12 , EDJ 18520). Y aunque la ordenación del transporte terrestre es competencia de las Comunidades Autónomas, la jurisprudencia ha congelado a estos efectos la regla de las dos toneladas del reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (RD 1211/1990), con el objeto de evitar que regulaciones autonómicas diferenciadas pudieran incidir en la configuración, también diferenciada, de la laboralidad de la actividad del transporte ( TS 5-6-96 , EDJ 5484). La autorización administrativa como causante de la extralaboralidad del vínculo es la específica para determinados vehículos en función del tonelaje y refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado ( TS 5-6-96 , EDJ 5484; 22-12-97 , EDJ 10613; 28-3-11 , EDJ 91331; TSJ Cataluña 16-3-12, EDJ 79145 ; 14-9-12, EDJ 236118 ; 4-3- 13, EDJ 77673 ; TSJ Burgos 24-7-12, EDJ 160792 ; TSJ Madrid 16-12-11 , EDJ 325410). Así las cosas, la frontera entre el trabajo autónomo como transportista y la misma realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por la MMA (masa máxima autorizada) y que ésta se determina por suma del peso del propio vehículo y el de la carga, que no por la exclusiva tara ( TS 28-3-11 , EDJ 91331 El Tribunal Constitucional ha estimado que la exclusión del carácter laboral de estas actividades no es inconstitucional ( TCo 227/1998 ; 5/1999 ; 9/1999 ; 17/1999 ; 47/1999 ; 59/1999 ; 92/1999 ; 102/1999 ; 123/1999 ; 155/1999 ; 156/1999 ; 158/1999 ; 172/1999 ; 182/1999 ; 203/1999 ; 217/1999 ; 220/1999 ; 227/1999 ; 4/2000 ); y resulta de aplicación tanto a las relaciones contractuales concertadas con posterioridad al 12-6-1994 (fecha de entrada en vigor de la norma que la incorporó), como a las formalizadas con anterioridad, en cuanto a los efectos para el futuro ( TS 5-6-96 , EDJ 5484; 18-7-96 , EDJ 5322; 3-3-97 , EDJ 1445; 8-6-99 , EDJ 26228). Esta regla de exclusión no alcanza a todas las actividades de transporte, puesto que quienes las realizan con vehículos de empresa o con vehículos de menos de 2 toneladas , concurriendo el resto de notas propias de la prestación laboral de servicios, se consideran asalariados ( TS 15-6-98 , EDJ 16598; 23-11-98 , EDJ 27859). En estos casos pueden considerarse los indicios de dependencia utilizados con carácter general para la determinación del carácter laboral de una prestación, con las singularidades propias de la actividad del transporte (horario, jornada, exclusividad, fijación del anagrama o marca de la empresa en los uniformes y vehículos, imposibilidad de rechazar encargos, etc.) ( TS 19-12-05 , EDJ 250681; 23-11-98 , EDJ 27859; 19-12-05 , EDJ 250681; 18-10-06 , EDJ 288900)'

SEXTO:Y la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, por el magistrado de instancia se afirma en los hechos probados, que:

1.- El actor desde el 1.1.00. hasta el 23.4.08. estuvo prestando servicios como trabajador por cuenta ajena para 'BIMBO Martínez Comercial S.L.'. El 25.3.08. el actor y Bimbo Martínez Comercial S.L. firmaron un acuerdo de baja en la empresa con efectos de 22.4.08., pactando una indemnización por despido improcedente de 63.259 euros, y fue baja en esa fecha. El Acuerdo consta unido a los autos y lo damos por reproducido. Este acuerdo originó un acta de conciliación ante el CMAC con avenencia.

2.- El actor y 'Bimbo S.A.' firmaron contrato mercantil el 19.5.08. El actor presentó aval para garantizar el pago de las compras de mercancías y obligaciones derivadas de la venta de la misma en el mercado. Se firmaron nuevos contratos el 21.6.10., 1.1.12. y el 24.6.13. Los contratos constan unidos a los autos y los damos por reproducidos.

3.- El 22.4.15. Bimbo comunicó al actor la denuncia del contrato mercantil, siendo el último día de actividad el 23.6.15. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida. El aval le fue devuelto el 4.8.15.

4.- El actor estaba de alta en el RETA desde el 1.5.08.

5.- El actor se dio de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores, con efectos de 12.5.08. en la actividad de transporte de mercancías por carretera.

6.- Ha contratado a trabajadores para sustituirle o por ampliación de rutas, a los cuales abonaba las nóminas correspondientes; y en la fecha de la denuncia del contrato mercantil tenía un trabajador contratado.

7.- El actor era titular de un camión MMA<=3500 KGS con Tara 2850; poseía tarjeta de transporte de servicio público; y el certificado de capacitación profesional para el transporte público de mercancías por carretera en vehículo de más de 2TM y hasta 3,5 TM inclusive de masa máxima autorizada con ámbito territorial en Andalucía. Las cuotas del renting se las compensaba Bimbo. Y abonó el 15.5.08. una caja isotérmica homologada con dos puertas traseras, una lateral y estanterías.

8.- Los días 1.6.13 y 17.6.14. el actor firmó contratos de cesión temporal de uso de vehículos de transporte de mercancías con Bimbo SAU

9.- Los resultados de explotación antes de impuestos en el años 2014 fueron de -21.734.869,64

10.- El actor iba debidamente uniformado como otros trabajadores de Bimbo, incluidos guantes y botas de seguridad. Su camión no se encuentra rotulado como de Bimbo y no descansaba en las instalaciones de Bimbo. Al actor le asignaba la empresa una zona de trabajo. El terminal informático, TPV, se lo suministraba Bimbo y pagaba él el renting, excepto los últimos años y a través de él le controlaban la actividad que desarrollaban. A primera hora, sobre las 5:30 horas, se reunía a todos los transportistas, mercantiles o laborales, para impartirles instrucciones sobre productos, rutas, camiones, condiciones, colocaciones,... Bimbo no le marcaba horarios de entrega pero sí las grandes superficies, clientes de crédito. La demandada le proporcionó instrucciones en caso de emergencias y un mapa de riesgos de las Delegaciones de Ventas de Bimbo Martínez Comercial S.L. y un extracto de la Evaluación de Riesgos Laborales por Secciones.

Y se razona por la sentencia recurrida, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'El actor es titular de un vehículo para el transporte de mercancías. Este vehículo supera las 2 TM de MMA por lo que es de aplicación la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres que exige la correspondiente tarjeta de transporte para poder realizar la actividad, que debe ser la de servicio público según varias consultas resueltas por la Direcciones Provinciales del Mº correspondiente, y el actor posee esa tarjeta. Por tanto, respecto del actor opera la presunción 'iuris et de iure' de exclusión automática del ámbito de la relación laboral, sin que tengamos que entrar a conocer los demás requisitos que puedan concurrir en la actividad...'.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y examinando todo el material probatorio del que se deduce que el magistrado de instancia realizó una acertada valoración de la prueba, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y, como se declara en las sentencias de la Sala citadas para caso similar, llega a la conclusión de que no existen elementos de convicción suficientes que permitan calificar la relación mantenida por las partes como una relación laboral, pues no aparece del examen de las pruebas practicadas las notas configuradoras de dicha relación de dependencia y ajenidad, dado que el actor es titular de un camión MMA<=3500 KGS con Tara 2850; poseía tarjeta de transporte de servicio público; y el certificado de capacitación profesional para el transporte público de mercancías por carretera en vehículo de más de 2TM y hasta 3,5 TM inclusive de masa máxima autorizada con ámbito territorial en Andalucía, se encuentra en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y dadas las restantes circunstancias expuestas en los hechos probados de la sentencia recurrida, que se relatan, y es por todo ello, de aplicación la exclusión a que se refiere el artículo 1.3 g) del Estatuto de los Trabajadores pues consta que el vehículo es propiedad del demandante, quien lo destina al servicio de transporte, y que cuenta con autorización administrativa, no siendo bastantes las alegaciones realizadas por la parte recurrente ni las circunstancias expuestas de las que no se deduce la concurrencia de las notas como tampoco el resto de la prueba practicada, sin que puedan acogerse la alegaciones que realiza la parte recurrente en el sentido de que el actor era vendedor y realizaba funciones de venta, pues las tareas que realizaba se encuentran comprendidas dentro de la actividad de transporte, con entrega, reposición, etc... , y con precisión y detalle de la suerte y destino de la mercancía trasportada y de su comercialización, por lo que la relación que vinculaba a las partes no debe calificarse como relación laboral como se postula.

Por todo ello, y como en el Recurso de Suplicación no se formula motivo de censura jurídica en cuanto a la pretensión subsidiaria ejercitada en la instancia, en el sentido de que se le califique como TRADE ni se cita precepto infringido en relación a esta calificación, ni la esgrime ni la solicita expresamente en el Recurso de Suplicación, no cabe entrar en el análisis de la misma, y, en consecuencia, como el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luciano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de Málaga de fecha 24 de Noviembre de 2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicha parte recurrente contra BIMBO S.A. sobre DESPIDO y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.