Sentencia Social Nº 1208/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 913/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2012 0003144

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000913 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000756 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s: Modesta

Abogado/a:MARIA ISABEL ANDRE VELOSO

Procurador/a:MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a cuatro de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000913 /2013, formalizado por el/la letrada D/Dª ISABEL ANDRE VELOSO, en nombre y representación de Modesta , contra la sentencia número 28 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000756 /2012, seguidos a instancia de Modesta frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Modesta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 28 /13, de fecha once de Enero de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- La actora Modesta ha nacido el NUM000 -47 con nº de afiliación a la Seguridad Social española NUM001 .

Segundo.- en fecha 11-9-12, se reconoció a la actora una pensión de jubilación del 77% por años cotizados con una base reguladora de 244,72 € y una prorrata terporis a cargo de España de 20,65% y efectos económicos de 1-7-12. Presentada reclamación previa, que fue desestimada el 9-10-12.

Tercero.- La demandante ha cotizado en España al RETA de 1-10-07 al 30-6-12 y al Régimen General del 1-7-91 al 31-7-91 y en Alemania de 1973 a 1991, 6.786 días.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda presentada por Modesta contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra manteniendo las resoluciones de 11-9-12 y 9-10-12 en sus estrictos términos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Modesta formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/1/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4/3/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el régimen por el que debe tramitarse la pensión de jubilación debe ser el RETA, de acuerdo con las cotizaciones acreditadas a la SS española, y por ser aquél en que acredita mayor número de cotizaciones en España, régimen que no prevé en su normativa la integración de lagunas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que recurre en suplicación, interesando que se suspenda el plazo para dictar sentencia y se dicte auto planteando ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la Cuestión Prejudicial en los términos propuestos o en otros similares, y una vez conocida la resolución de dicha Alto Tribunal dicte sentencia ajustada a derecho resolviendo el recurso de suplicación planteado, y, en su caso, revocando la resolución recurrida, declare el derecho de la actora a percibir la reglamentaria pensión de jubilación, en los términos solicitados en la instancia.

Pretendiendo la parte que se plantee cuestión prejudicial al Tribunal Justicia sobre la cuestión debatida, cuestión que debe calificarse de interpretativa, debe resolverse que no procede plantearla, como ya resuelto este Tribunal en su R. 5275-2008, pues por un lado, si bien en cuestiones prejudiciales de interpretación, la obligatoriedad de presentación no se limita al Tribunal Supremo, como último Tribunal dentro de la pirámide judicial española, sino que es obligatorio que la promueva cualquier juez o Tribunal al que le asalte la duda interpretativa, cuando la sentencia sea irrecurrible, ya que las jurisdicciones nacionales cuyas sentencias son inapelables deben solicitar del Tribunal que se pronuncie a título prejudicial sobre la interpretación del Tratado cuando una cuestión semejante se suscita ante las mismas ( Tratado de la Unión Europea, artículo 234 ), tal y como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa 6/64 , en el presente caso, contra la sentencia que dicte esta Sala cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Por otro, la obligatoriedad de planteamiento, que en este caso ya se ha señalado que no existe, no puede ser entendida de forma absoluta, habiendo señalado el Tribunal de Justicia que no existe dicha obligación cuando el juez considere que la norma que debería ser objeto de la misma no plantea una dificultad real de interpretación, sin que exista duda razonable, que es lo que esta Sala considera que ocurre en el presente caso, cumpliendo el mandato de actuar el juez nacional como juez comunitario.

Por ello la solicitud de promoción de cuestión prejudicial debe desestimarse.

2.- Por lo que se refiere al propio recurso de suplicación, al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la demandante la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho probado tercero, a cuyo tenor literal interesa se adicione que los 6.786 días de cotización de la actora en Alemania son como trabajadora por cuenta ajena, de modo que el mismo quede redactado como se propone:

'La demandante ha cotizado en España al RETA de 1-10-07 al 30-6-12. Y al régimen general de 1-7-91 al 31-7-91 y en Alemania de 1973 a 1991, 6.786 días como trabajadora por cuenta ajena.'

La revisión que se pide se basa documentalmente en los folios 61 a 63 de autos (expediente administrativo). Y se admite.

3- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por aplicación incorrecta del artículo 53.1 del Reglamento (CE ) 987/2009, en relación con el artículo 6 del Reglamento (CE ) 883/2004 y el artículo 12 del Reglamento (CE ) 987/2009; y la infracción de la Jurisprudencia, por todas, STS de 06.10.2004 (RCUD 3504/2003 ).

De los hechos declarados probados se desprende que la parte actora cotizó en Alemania un total de 6.786 días.

A continuación regresó a España, cotizando en nuestro país 31 días en el régimen general entre 01.07.91 y el 31.07.91, y 1.735 días en el RETA, entre el 01.10.07 y el 30.06.12.

La actora tiene derecho a que se le compute toda la cotización que acredita en España y Alemania, a efectos de la adquisición y el cálculo de su pensión de jubilación, según el principio de libre circulación y acumulación de períodos de seguro, recogido en el artículo 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Tratado de 25.03.1957, Instrumento de Ratificación de 13.12.2007, hecho en Lisboa; BOE 27.11.2009, antiguo artículo 42 TCE ):

En este caso la norma de aplicación es el artículo 35.2 D 2530/1970, según el cual la pensión de vejez ha de ser reconocida en el Régimen en el que se haya cotizado en último lugar, siempre y cuando se reúnan los requisitos de edad y carencia en el mismo computando únicamente las cotizaciones a dicho régimen, debiendo en otro caso causarse la pensión en el Régimen al que se cotizó anteriormente, si en él se reuniesen los requisitos aludidos. Si no se reuniese el periodo de carencia en ninguno de los regímenes, pero sí mediante la totalización de todos ellos, «la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones».

Y la negativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social a no reconocer la pensión de jubilación por el Régimen General de la Seguridad Social se basa en que el régimen en que acredita mayor numero de cotizaciones es el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y por aplicación del nuevo Reglamento CE 987/2009, de 16/Septiembre, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento ( CE) nº 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, cuyo artículo 53.1 , dispone: «Sin perjuicio del artículo 51 del Reglamento de base, si la legislación nacional incluye normas para determinar la institución responsable o el régimen aplicable, o para la designación de los períodos de seguro a un régimen específico, estas normas se aplicarán teniendo en cuenta únicamente los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de ese Estado miembro». Y, aunque de dicho precepto del Reglamento pudiera seguirse la interpretación efectuada por la sentencia recurrida, en el sentido de que se hace depender las normas por las que se ha de calcular la pensión de las cotizaciones que el interesado acredita exclusivamente en el Estado miembro en el que solicita el reconocimiento del derecho; sin embargo, la aplicación del convenio Bilateral de Seguridad Social (en este caso el Convenio Hispano-alemán), por ser norma más favorable, nos permite alcanzar un conclusión diferente tal como ya mantenido este Tribunal en sentencia 09/06/14 R. 6028/12 ; y 12-6- 2014, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: (a) Resultan inaplicables los Reglamentos de coordinación, que pueden ser relegados por la aplicación preferente de los convenios bilaterales de Seguridad Social suscritos por España con otros miembros -en este caso con Alemania-, cuando se consideren normas más favorables. Esta posibilidad creada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aplicada, entre otras, en la STJCE 07/02/91 asunto Ründfeldt -pronunciamiento que fue posteriormente reiterado en diversas sentencias- sigue vigente en el marco de los nuevos Reglamentos. En efecto, el principal argumento en que se sustenta dicha jurisprudencia no ha cambiado: las pensiones más cuantiosas dimanantes de tales convenios se consideran derechos nacionales de los que no pueden ser privados los migrantes en virtud de la normativa de coordinación que, por su naturaleza plenamente tuitiva, siempre debe sumar protección a los migrantes y nunca restar la ya conseguida autónomamente en el marco nacional.

(b) El TJUE, en la sentencia mencionada, viene a establecer una preferencia por la aplicación del Convenio de Seguridad Social Hispano-Alemán, por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga «'...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria». Concretamente, en el punto 26 de dicha Sentencia declara: «A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia de este Tribunal de Justicia (véanse, en particular, las Sentencias de 24 octubre 1975, Petroni, 24/1975, Rec. pg. 1149, apartado 13 ; de 25 febrero 1986 , De Jong, 254/1984 , Rec. pg. 671, apartado 15 , y de 14 diciembre 1989 , Dammer, 168/1988 , Rec. pg. 4553, apartado 21), no se alcanzaría el objetivo de los artículos 48 a 51 del Tratado si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder las ventajas de Seguridad Social que les concede, en cualquier caso, la legislación de un Estado miembro por sí sola. En la Sentencia de 9 julio 1990, Gravina (807/1979 , Rec. pg. 2205), apartado 7, el Tribunal de Justicia dedujo de ello que la aplicación de la normativa comunitaria no podía producir una disminución de las prestaciones concedidas con arreglo a la legislación de un solo Estado miembro'. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional».

En el presente caso resulta de aplicación preferente el convenio bilateral hispano-alemán, frente a los Reglamentos de coordinación, pues, si bien esta aplicación se limita a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena (en este caso sería en Alemania) antes de la entrada en vigor en España del citado Reglamento (01/01/86), resulta que el actor acredita cotizaciones: En Alemania: 6786 días en el periodo que va desde 1973 a 1991. Es decir, que el demandante cotizó y ejerció una actividad por cuenta ajena en Alemania antes de la integración de España en la CEE y, por lo tanto, antes de que entrase en vigor en España el Reglamento; consecuentemente, para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, resulta de aplicación el Convenio vigente antes de la integración por resultar norma más favorable. Así, el artículo 22.2 del Convenio entre la República Federal de Alemania y el Estado Español sobre Seguridad Social firmado el 04/12/73 (BOE 28/10/77), dispone: «Para la adquisición, conservación o recuperación del derecho a una pensión, el Organismo competente de cada Estado contratante totalizará, en la medida que fuere necesario y en la forma prevista en el artículo 41 los períodos de seguro que deban computarse a tenor de las disposiciones legales internas aplicables por dicho Organismo con los períodos de seguro cumplidos en el otro Estado que conformé a las disposiciones legales del mismo deban computarse a tales efectos. Seguidamente, el Organismo competente de cada Estado resolverá, conforme a las disposiciones legales internas que haya de aplicar, si la persona de que se trate reúne o no las condiciones necesarias para tener derecho a pensión».

Así pues, las cotizaciones efectuadas por el actor a la Seguridad Social alemanda, sirven para jubilarse en nuestro país, sin que las normas del Convenio Bilateral impongan una exigencia como la prevista en el Reglamento Comunitario, resultando más favorables para el interés del trabajador migrante, debiendo totalizarse la carrera de seguro del trabajador demandante en España, y, en este caso, Alemania. Porque una vez totalizados los periodos cotizados en Alemania antes de la fecha de entrada en la entonces CEE, resulta que el actor tiene cotizados al RG 6.817 días y al RETA sólo 1945 días, lo que implica que, el Régimen por el que se va a jubilar es el General y no el de Trabajadores Autónomos, al tener un mayor número de cotizaciones - totalizadas- por ese Régimen. Y, finalmente,

Y como argumento adicional la citada sentencia dice..., 'cabe citar también la reciente STJUE 21/02/13 , dictada a propósito de una cuestión prejudicial planteada por este mismo TSJ, en el asunto C 282/11, asunto Salgado González, también trabajadora migrante; en ella, se admite que la reducción de la base reguladora de su pensión de jubilación no se hubiera producido si la migrante «hubiera cotizado únicamente en España, sin ejercer su derecho a la libre circulación». En suma, niega que su pensión se haya calculado «como si esta hubiera ejercido toda su actividad profesional exclusivamente en España». Y esto mismo sucede en el caso enjuiciado, pues al actor se le deniega su derecho a la jubilación anticipada por haber sido un trabajador emigrante, pues si toda la carrera de seguro del actor la tuviera reconocida en España o, más rigurosamente, aquel periodo anterior a la entrada de España en la CEE, esto es, si los 5.580 días (186 meses) cotizados en Alemania antes de 1986 se hubieran cotizado al RGSS española, el demandante tendría más cotizaciones al RG que al RETA y, por lo tanto, la consiguiente totalización conforme al artículo 51 del nuevo Reglamento ya no encontraría ningún obstáculo en el Régimen por el que habría de reconocerse la pensión de jubilación, que tendría que hacerse por el RG; y, por ende, tendría que reconocerse su derecho a la pensión de jubilación anticipada que solicita. De tal forma que la negativa del INSS a lo solicitado se produce por tener las cotizaciones anteriores a 1986 en otro Estado, lo que evidentemente supone un trato discriminatorio, contrario al principio de libre circulación proclamado en el artículo 48 del TFUE . Lo que concluimos sin perjuicio de la válida aplicación del artículo 51 y de que, en caso de que el número de cotizaciones -una vez totalizadas las anteriores al 86- fuese superior en el RETA, el actor careciese -entonces sí- al derecho a la jubilación anticipada, al no preverlo ese Régimen'.

Y teniendo en cuenta que resulta aplicable el Convenio Bilateral de Seguridad Social hispano-alemán y pueden totalizarse las cotizaciones efectuadas en los dos Estados parcialmente, al actor le corresponde percibir su pensión de jubilación con cargo al RG, en el que acredita el mayor número de cotizaciones y no con cargo al RETA, disponiendo el artículo 35 D 2530/1970, sobre el cómputo de períodos de cotización a distintos Regímenes de la Seguridad Social: «1. Cuando un trabajador tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social o en los Regímenes Especiales Agrario, de Trabajadores Ferroviarios, de la Minería del Carbón, del Servicio Doméstico, de los Trabajadores del Mar, de los Artistas y en el que regula el presente Decreto, dichos períodos o los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen serán totalizados, siempre que no se superpongan para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a la prestación. 2. En consecuencia, las pensiones de incapacidad permanente, jubilación, muerte y supervivencia a que los acogidos a alguno de dichos Regímenes puedan tener derecho en virtud de las normas que los regulan, serán reconocidas, según sus propias normas, por la Entidad gestora del Régimen donde el trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior y con las salvedades siguientes: a) Para que el trabajador cause derecho a la pensión en el Régimen a que se estuviese cotizando en el momento de solicitar la prestación, será inexcusable que reúna los requisitos de edad, períodos de carencia y cualesquiera otros que en el mismo se exijan, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen. b) Cuando el trabajador no reuniese tales requisitos en el Régimen a que se refiere el apartado anterior, causará derecho a la pensión en el que se hubiese cotizado anteriormente, siempre que en el mismo reúna los requisitos a que se refiere el apartado a). Igual norma se aplicará, en su caso, respecto de los restantes Regímenes. c) Cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los períodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso, la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones».

Y si el Régimen de Seguridad Social al que le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor es el RGSS; y ello, por cuanto es un dato absolutamente cierto y no cuestionado el de que la mayor parte de las cotizaciones efectuadas por el actor al Régimen General lo fueron en Alemania y no existiendo duda alguna sobre la procedencia de totalizar los periodos cotizados en España y en Alemania, deviene de aplicación el resto de la normativa que prevé el que sea en el Régimen en el que se reúna un mayor tiempo cotizado, siempre que en él se aprecie la concurrencia de los requisitos necesarios, en el que deberá causarse la prestación. Lo que en el caso analizado nos reconduce al RG. Conclusión a la que no se opone la normativa propia del RETA, por lo que procede la estimación de la demanda y puesto que no consta oposición a la Base Reguladora que se ha fijado de 632 €, es la que debe ser tenida en cuenta para el calculo de la pensión de jubilación reconocida.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Modesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense con fecha 11-1-2013 debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por Modesta debemos declarar y declaramos su derecho al abono de la pensión de jubilación sobre la Base Reguladora de 632€, con efectos de 1-7-2012 en cuantía del 77% de aquella y con prorrata a cargo de España del 20,65€, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado a su reconocimiento y abono en los términos legalmente procedentes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.