Sentencia SOCIAL Nº 1208/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1208/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Doce de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.619/16, interpuesto por PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL EXMO. AYTO. DE JAÉN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 24 de Noviembre de 2015 , en Autos núm. 571/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por COMISIONES OBRERAS en reclamación sobre CONFLICTO COLECTIVO (DEREXCHOS FUNDAMENTALES), contra PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL EXMO. AYTO. DE JAÉN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de Noviembre de 2015 , por la que SE ESTIMA la demanda, declarando la condición de fijos discontinuos de los socorristas del PATRONATO MUNICIPAL, quedando en consecuencia ampliada su jornada laboral durante todo el año como el resto de su plantilla, con todos los derechos inherentes y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los trabajadores con categoría de socorristas del PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL EXCMO. AYTO. DE JAÉN, vienen prestando servicios desde los últimos siete años, teniendo incluso reconocida dicha condición mediante resolución de junio de 2.012, folio 19 de autos, al reconocerse por el Ayuntamiento el carácter fraudulento de los contratos de obra o servicio suscritos desde 2.008. Los socorristas afectados no han firmado contrato alguno desde 2.011, habiendo sido llamados automáticamente a la fecha de apertura de los centros de trabajo.

Con anterioridad se convocaron dos procesos selectivos en 2.008 y 2.010, donde no participaron los afectados al no ostentar la formación correspondiente a monitor.

SEGUNDO.- El Patronato ha abierto dos instalaciones nuevas, cubiertas por empresas privadas. Los afectados se presentan y participan en elecciones sindicales. Las vacantes, suplencias, sustituciones interinidades han venido siendo cubiertas bien por los propios trabajadores o por la empresa EVA DELGADO. Durante la temporada 2.014 se ha adjudicado el servicio de socorrismo en LAS FUENTEZUELAS, LA SALOBREJA Y EL TOMILLO a la empresa RUBIK GESTIÓN DEPORTIVA, S.L., por importe de 32.800,19 euros. Durante la temporada 2.015 se ha adjudicado el servicio de socorrismo en LAS FUENTEZUELAS, LA SALOBREJA Y EL TOMILLO a BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., por importe de 40.743,18 euros.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa por conciliación ante el SERCLA.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL EXMO. AYTO. DE JAÉN, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de conflicto colectivo interpuesta por CCOO contra PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL EXMO. AYTO. DE JAÉN, al declararse la condición de fijos discontinuos de los socorristas del PATRONATO MUNICIPAL, quedando en consecuencia ampliada su jornada laboral durante todo el año como el resto de su plantilla, con todos los derechos inherentes y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, se alza dicho Patronato Municipal de Deportes en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario,dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a que se revisen los hechos probados en los siguientes extremos:

A) Que el hecho probado primero originario en el que consta que: 'Los trabajadores con categoría de socorristas del PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL EXCMO. AYTO. DE JAÉN, vienen prestando servicios desde los últimos siete años, teniendo incluso reconocida dicha condición mediante resolución de junio de 2.012, folio 19 de autos, al reconocerse por el Ayuntamiento el carácter fraudulento de los contratos de obra o servicio suscritos desde 2.008. Los socorristas afectados no han firmado contrato alguno desde 2.011, habiendo sido llamados automáticamente a la fecha de apertura de los centros de trabajo.

Con anterioridad se convocaron dos procesos selectivos en 2.008 y 2.010, donde no participaron los afectados al no ostentar la formación correspondiente a monitor', se sustituya por otro para el que se propone el siguiente tenor: 'se les reconoce su condición de socorristas de las piscinas municipales de verano, con el carácter de indefinido discontinuo no fijo de plantilla, hasta tanto el Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Jaén proceda a la cobertura reglamentaria de la plaza u opte por su amortización', lo que está fundado en los folios 34 y 35.

Pues bien los mismos consta en relación con uno de los trabajadores afectados genéricamente y que forma parte del ámbito subjetivo de la demanda de conflicto colectivo junto a los otros 10 trabajadores socorristas que figuran en el cuadrante superior que obra al folio 28 de las actuaciones, que efectivamente por resolución de la Presidencia de dicho Patronato de 1 de junio de 2012 se le reconoció a dicho trabajador su condición de indefinido discontinuo no fijo de plantilla, como socorrista de las piscinas municipales de verano con efectos del 15 de junio de 2008 y hasta tanto el Patronato Municipal de Deportes proceda a la cobertura reglamentaria de la plaza u opte por su amortización, constando en autos en relación con los otros 10 trabajadores las correspondientes resoluciones de dicha Presidencia con idéntico tenor, si bien estableciéndose los efectos según los casos desde el 15 de junio de 2008 para los que suscribieron el primer contrato de obra o servicio como socorristas durante la apertura de las piscinas de verano de la temporada de 2008 o desde el 8 de junio de 2009 para los que suscribieron el primer contrato de obra o servicio como socorristas durante la apertura de las piscinas de verano de la temporada de 2009. Es por ello que el motivo debe prosperar en el particular de adicionar el contenido exacto de las resoluciones de la Presidencia, matizando que alguno de los trabajadores socorristas lo habían venido haciendo desde la temporada estival de 2008 y otros desde la temporada estival de 2009, pero no en los demás extremos, pues según figura en la propia resolución de Presidencia, la razón por la que se le reconoció a dichos trabajadores la condición de indefinido discontinuo no fijo de plantilla, como socorrista de las piscinas municipales de verano, fue precisamente por el carácter fraudulento de la contratación de obra o servicio en relación con el objeto cíclico o de temporada de los sucesivos contratos suscritos para la temporada de 2008 o 2009 en su caso y hasta la 2011, pues a partir de la temporada estival de 2012 dada la existencia de la resolución de la Presidencia del Patronato se paso al sistema del llamamiento en el mes de junio y hasta que se cerraban las piscinas en septiembre, lo que se ha seguido haciendo en los anos 2013, 2014 y 2015.

B) Que en el hecho probado segundo originario en el que consta que:' El Patronato ha abierto dos instalaciones nuevas, cubiertas por empresas privadas. Los afectados se presentan y participan en elecciones sindicales. Las vacantes, suplencias, sustituciones interinidades han venido siendo cubiertas bien por los propios trabajadores o por la empresa EVA DELGADO. Durante la temporada 2.014 se ha adjudicado el servicio de socorrismo en LAS FUENTEZUELAS, LA SALOBREJA Y EL TOMILLO a la empresa RUBIK GESTIÓN DEPORTIVA, S.L., por importe de 32.800,19 euros. Durante la temporada 2.015 se ha adjudicado el servicio de socorrismo en LAS FUENTEZUELAS, LA SALOBREJA Y EL TOMILLO a BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., por importe de 40.743,18 euros', se introduzcan las siguientes modificaciones:

1).- Que aun cuando sea cierto que que el Patronato ha abierto dos instalaciones nuevas que se adicione que los contratos adjudicados a dos empresas privadas han sido el de prestación de servicios auxiliares, por un lado, y el de limpieza de las instalaciones, por otro, tal y como se desprende de los anuncios de adjudicación de ambos contratos aportados en su día, del que resulta a juicio de quien recurre que en ningún caso se ha externalizado la prestación del servicio de socorrismo por cuanto ninguna de las dos instalaciones dispone de piscina cubierta.

2).- Que los 11 socorristas han participado en las elecciones sindicales en virtud de lo establecido en la legislación vigente, que incluye al personal con contrato discontinuo en el censo electoral, al igual que sucede con el personal que se encuentra en excedencia y en otras situaciones semejantes.

3).- No es cierto que los socorristas que trabajan a jornada completa durante todo el año y la empresa EVA DELGADO cubran las vacantes, interinidades, etc, y ello porque tal y como se significó, no existe ninguna vacante de socorristas en la plantilla presupuestaria, siendo que sólo se acude a dichos trabajadores (como en cualquier otro servicio sujeto a régimen de turnos para cubrir algún servicio de socorrista porque su titular se encuentra, por ejemplo en situación de incapacidad temporal, licencia, y sólo en casos excepcionales cuando no es posible cubrir el servicio con personal propio, se acude a la empresa EVA DELGADO para que preste ese servicio, que tal y como se indico se factura por horas, pero en ningún caso se trata de la cobertura de vacantes ni de interinidades.

Y 4).- Que la razón de ser por la que en los años 2014 y 2015 se adjudicaran sendos contratos de para la prestación del servicio de socorrismo en las piscinas municipales de verano radicaba en la necesidad de que todos los socorristas -tanto los que trabajaban a jornada completa durante todo el año como los discontinuos durante la temporada de verano- pudieran disfrutar de sus descansos semanales y vacaciones reglamentarias al no contar con personal suficiente para ello, con lo que se quiere poner de manifiesto que la contratación de dicho servicio con dichas empresas, no supuso ningún detrimento para ninguno de los socorristas afectados por el conflicto, como parece desprenderse de la lectura del hecho probado segundo, ni de los fijos de plantilla, ni de los indefinidos, ni de los discontinuos, pues a tenor de su numero, eran insuficiente para la cobertura de todos los servicios, conceder licencias descansos y vacaciones.

Estas modificaciones están fundadas en el informe del Gerente del Patronato que figura a los folios 19 y 20, así como en el reparo de legalidad que formulo el 2 de julio de 2015 el Sr. Interventor del Ayuntamiento de Jaén en relación con las nominas de mes de junio de 8 de los trabajadores afectados por el conflicto. Pues bien salvo el extremo referente a que que se adicione que los contratos adjudicados a dos empresas privadas han sido el de prestación de servicios auxiliares, por un lado, y el de limpieza de las instalaciones, al no constar prueba documental determinada que lo evidencie, los otros tres cambios que se proponen están en méritos de prosperar al evidenciarse de la documental que se invoca y que viene soportada por la documental obrante en los folios 28 a 265 y 276 a 360.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia las siguientes infracciones:

A) del artículo 16.1 del ET en la redacción dada por el texto refundido aprobado por el RDL 2/2015 de 23 de octubre; de la cláusula octava del contrato de de obra o servicio determinado.

B) Del art. 3, inciso 2 del Real Decreto Ley 20/2011 de 20 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit publico, aduciendo que la infracción se produce al ampliarse la jornada laboral durante todo el año, transformando un contrato temporal de 3-4 meses en una vigencia anual, en definitiva transformando un contrato temporal en indefinido.

C)Por infracción de la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada del TSJA dictada el 23 de junio de 2010 y de la Sentencia de la Sala de lo Social de Málaga dictada el 16 de marzo de 2015 .

Y D) Por infracción de la STS de 19 de enero de 2010 . En esta sentencia, se aborda la procedencia o no de la contratación por obra o servicio determinado para la prevención y extinción de incendios forestales, en relación a unos trabajadores que son sucesivamente contratados cada año en periodos temporales concretos y que han venido prestando servicios para la Comunidad de Madrid en las campañas de incendios forestales mediante contratos cuyas fechas de inicio y terminación, si bien no son las mismas, su inicio y terminación oscila entre junio y noviembre. La sentencia señala que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas anuales de prevención y extinción de los incendios forestales es el contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo - ET art. 15.8 -, y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico. Ello es así, porque la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora, y esta necesidad no puede cubrirse a través del contrato eventual, porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas; tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinado, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados periodos que se repiten todos los años.

Tercero.- Pues bien para el examen de la censura jurídica como de su impugnación, es preciso analizar previamente las características que configuran el trabajo fijo discontinuo en el plano normativo. Tal contrato de trabajo fijo discontinuo estuvo regulado durante más de una década en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de marzo y en los artículos 11 a 14 del Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre por el que se regulaban diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos. El artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores de 1.980 entendía celebrado por tiempo indefinido el contrato de trabajo 'aunque no se presten servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborales con carácter general, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo'. En similares términos, el artículo 11, párrafo 1º del Real Decreto 2104/1984 , disponía que tendrían la consideración de trabajadores fijos discontinuos 'quienes sean contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tanto los que tengan lugar en Empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la Empresa, pero que no exijan la prestación de servicios todos los días que en el conjunto del año tienen la consideración de laborables con carácter general'. La alternancia de períodos de actividad con etapas de interrupción del ciclo productivo, al ritmo marcado por la sucesión de las distintas campañas o temporadas, determina la suspensión, que no la extinción, del contrato a la finalización de la correspondiente campaña, reanudándose el mismo al comienzo de la siguiente. En ese sentido, el artículo 13 del Real Decreto 2104/1984 disponía que: 'La ejecución del contrato se interrumpirá a la conclusión de cada período de actividad, sin perjuicio de su reanudación al inicio del siguiente'. Estas circunstancia justificaba el deber empresarial, establecido en el párrafo 2º del artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 14 del Real Decreto 2104/1984 , de llamar a los trabajadores, por orden de antigüedad, cada vez que se reanudara la actividad para la que fueron contratados.

Con posterioridad, el Real Decreto Ley 18/1993, de 3 de diciembre, de medidas urgentes para el fomento de la ocupación -luego convertido en Ley 10/1994, de 19 de mayo-, derogó el artículo 15, apartado 6 del Estatuto de los Trabajadores , con lo que el contrato de trabajo fijo discontinuo dejó de ser una modalidad contractual autónoma, para configurarse en adelante como una especie o variante del nuevo y muy cambiado contrato de trabajo a tiempo parcial, cuya regulación accedería al artículo 12 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y cuyo desarrollo reglamentario correría a cargo del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre. Con todo, esta reforma no afectó al concepto mismo de trabajo fijo discontinuo, resultado de una larga y laboriosa elaboración legal y jurisprudencial, que así hubo de mantenerse sustancialmente inalterado, bien que el funcionamiento de la figura hubo de tropezar con mayores dificultades, al tener que desenvolverse en un marco normativo harto más sucinto e impreciso, plagado de incertidumbres y deficiencias técnicas, que se convirtió en fuente de numerosas disfuncionalidades.

La situación descrita no cambió sustancialmente tras la reforma laboral de 1.997. Aunque en el ánimo de los sindicatos estaba la recuperación del contrato fijo discontinuo como figura contractual autónoma, desgajándola del contrato a tiempo parcial en el que fue subsumida por designio de la reforma de 1.994, las negociaciones que culminaron en la formalización entre los agentes sociales del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo en la primavera de aquél año, no consiguieron rescatar la identidad y especificidad propias de esta modalidad de contratación, de modo que nuestro ordenamiento siguió tratando al trabajo temporero como una especie o variante del trabajo a tiempo parcial. De hecho, las modificaciones en este terreno fueron más testimoniales y de resistematización interna que materiales o sustantivas. Por un lado, el trabajo fijo discontinuo accedió al encabezamiento que anuncia el contenida del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , que así pasaría a decir: 'Contrato a tiempo parcial, contrato fijo-discontinuo y contrato de relevo'. De otro lado, se delimitaron con mayor claridad los supuestos en que la contratación a tiempo parcial se entiende hecha por tiempo indefinido, distinguiéndose en el nuevo artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores dos situaciones: a) trabajo fijo y periódico dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo 'estable'-, en cuanto tal no precisado de llamamiento empresarial al inicio de cada campaña al venir reflejada en el propio contrato la distribución de los períodos de actividad e inactividad con indicación de las fechas de inicio y conclusión; y b) el contrato concertado para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa -trabajo fijo discontinuo 'estacional' o 'inestable'-, en cuyo caso los trabajadores serán llamados -como hasta ese momento- por el orden y en la forma previstos en la negociación colectiva. La verdadera novedad estribaba, pues, en el reconocimiento lega explícito de la duración indefinida del contrato que acoge esta variante o modalidad de trabajo a tiempo parcial, de modo que cada temporada o campaña no reciba el tratamiento propio de un contrato temporal para obra o servicio determinado ni pueda ejecutarse al amparo de un contrato eventual.

El Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, volvió a modificar el régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial, conteniéndose su regulación básicamente en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , si bien los cambios introducidos no afectaron a la regulación del trabajo fijo discontinuo. Dicho artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores disponía lo siguiente: 'El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al 77 por 100 de la jornada a tiempo completo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada máxima legal'.

No obstante, la Ley 55 /1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, incorporó un nuevo párrafo al artículo 12.3, apartado b) del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo a los convenios colectivos de ámbito sectorial fijar, excepcionalmente y para los contratos de trabajos fijos-discontinuos que no repitan en fechas ciertas, un límite de jornada superior al 77 % cuando la actividad estacional del sector así lo justifique.

Finalmente, el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, y posteriormente la Ley 12/2001, de 9 de julio, opera una parcial vuelta a los orígenes del trabajo fijo y período discontinuo al trasladar la regulación de una parte del trabajo fijo discontinuo al apartado 8 de artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , concretamente la constituida por el trabajo fijo discontinuo que no se repite de forma cierta, por variar sus fechas de inicio o duración o la intensidad o volumen de la actividad que vuelve a recuperar el status de modalidad contractual autónoma que perdió con la Reforma Laboral de 1993-1994. Es decir, el trabajo fijo discontinuo inestable, dependiente de factores estacionales, se trata ahora como un contrato específico, sustraído al régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, dejando de ser una modalidad de éste. En cambio, si la contratación se realiza para atender actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsible con fechas ciertas de inicio y duración, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, se estará ante un contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Así lo prevé el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores modificado y lo confirmó el artículo 15.8 del mismo al establecer que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas 'les será de aplicación la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Finalmente debe señalarse que, tras esta última reforma el sistema de llamamiento sigue deslegalizado, confiándose su regulación a la negociación colectiva. En el Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre la regulación del contrato fijo discontinuo ha pasado al artículo 16, en cuyo apartado 1 se repite que 'El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertara para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Pues bien, en el asunto que aquí se enjuicia, a la vista de cómo ha quedado el relato de hechos probados una vez que ha prosperado en parte la censura de hecho, se comprueban los siguientes datos relevantes para el estudio de la censura jurídica y de su impugnación:

a) Los trabajadores con categoría de socorristas del PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL EXCMO. AYTO. DE JAÉN, vienen prestando servicios desde los últimos siete años o seis años, teniendo reconocida la condición de socorristas de las piscinas municipales de verano con el carácter de indefinido discontinuo no fijo de plantilla, con efectos del 15 de junio de 2008 o del 8 junio de 2009 según los casos y hasta tanto el Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Jaén proceda a la cobertura reglamentaria de la plaza u opte por su amortización, mediante resolución de 1 junio de 2.012, al reconocerse por el Ayuntamiento el carácter fraudulento de los contratos de obra o servicio en relación con el objeto cíclico o de temporada de los sucesivos contratos suscritos desde 2.008 o 2009 según los casos y hasta el 2011. Los socorristas afectados que son un total de 11 no han firmado contrato alguno desde 2.011, habiendo sido llamados automáticamente a la fecha de apertura de los centros de trabajo.

b) El Patronato ha abierto dos instalaciones nuevas, cubiertas por empresas privadas. Los afectados se presentan y participan en elecciones sindicales. No es cierto que los socorristas que trabajan a jornada completa durante todo el año y la empresa EVA DELGADO cubran las vacantes, interinidades, etc., y ello porque no existe ninguna vacante de socorristas en la plantilla presupuestaria, siendo que solo se acude a dichos trabajadores (como en cualquier otro servicio sujeto a régimen de turnos para cubrir algún servicio de socorrista porque su titular se encuentra, por ejemplo en situación de incapacidad temporal, licencia, y solo en casos excepcionales cuando no es posible cubrir el servicio con personal propio, se acude a la empresa EVA DELGADO para que preste ese servicio, que factura por horas, pero en ningún caso se trata de la cobertura de vacantes ni de interinidades.

c) Durante la temporada 2.014 se ha adjudicado el servicio de socorrismo en LAS FUENTEZUELAS, LA SALOBREJA Y EL TOMILLO a la empresa RUBIK GESTIÓN DEPORTIVA, S.L., por importe de 32.800,19 euros. Durante la temporada 2.015 se ha adjudicado el servicio de socorrismo en LAS FUENTEZUELAS, LA SALOBREJA Y EL TOMILLO a BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., por importe de 40.743,18 euros. Que la razón de ser por la que en los años 2014 y 2015 se adjudicaran sendos contratos de para la prestación del servicio de socorrismo en las piscinas municipales de verano radicaba en la necesidad de que todos los socorristas -tanto los que trabajaban a jornada completa durante todo el año como los discontinuos durante la temporada de verano - pudieran disfrutar de sus descansos semanales y vacaciones reglamentarias al no contar con personal suficiente para ello, con lo que se quiere poner de manifiesto que la contratación de dicho servicio con dichas empresas, no supuso ningún detrimento para ninguno de los socorristas afectados por el conflicto, como parece desprenderse de la lectura del hecho probado segundo, ni de los fijos de plantilla, ni de los indefinidos, ni de los discontinuos, pues a tenor de su número, eran insuficiente para la cobertura de todos los servicios, conceder licencias descansos y vacaciones.

Con estos datos, la demanda solo puede prosperar en parte, esto es ratificando judicialmente a los 11 trabajadores afectados genéricamente y que forman parte del ámbito subjetivo de la demanda de conflicto colectivo, la condición que les fue reconocida por resolución de 1 de junio de 2012 de la Presidencia del Patronato Municipal demandado, esto es la de trabajadores indefinidos discontinuo no fijo de plantilla, como socorristas de las piscinas municipales de verano con efectos de la primera temporada estival en la que fueron contratados, esto es 15 de junio de 2008 o 8 de junio de 2009 según los casos, hasta que se proceda a la cobertura reglamentaria de la plaza o se opte por su amortización, y ello para salir al paso de los reparos de legalidad que como es notorio se le esta poniendo a este colectivo por el Sr Interventor Municipal, y no porque no se haya respetado esta condición en la dinámica de la relación laboral, pero no en los demás extremos. En efecto este reconocimiento le da derecho a este colectivo hasta tanto que no se produzca la cobertura reglamentaria o se amortice la plaza siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 51.1 o 52 c) del ET , a ser llamados durante la apertura de las piscinas municipales de verano en los meses de junio a septiembre de cada año, dada precisamente su carácter indefinido discontinuo condicionado por el ciclo estacional que permite la utilización de las piscinas al aire libre, es decir estamos ante un supuesto de trabajadores indefinidos dada la condición de Administración Publica de la empleadora, que realizan una actividad que se repite de forma periódica o regular cada año, y que aparece regulado en el artículo 16.1 párrafo segundo del ET de 2015 (anteriormente 15.8). Por lo tanto durante el resto del año, al no existir disposición legal, ni convencional o jurisprudencia que lo ampare, este colectivo no tiene derecho, en contra de como se ha considerado en la sentencia de instancia a ampliar su jornada laboral, para ser llamado ni para cubrir las necesidades surgidas con la apertura de nuevas instalaciones, máxime cuando además no se ha probado que las mismas incluyesen piscinas cubiertas, ni para cubrir vacantes, interinidades, etc. pues no es cierto que los socorristas que trabajan a jornada completa durante todo el año y la empresa EVA DELGADO cubran las vacantes, interinidades, etc., y ello porque no existe ninguna vacante de socorristas en la plantilla presupuestaria, siendo que sólo se acude a dichos trabajadores (como en cualquier otro servicio sujeto a régimen de turnos para cubrir algún servicio de socorrista porque su titular se encuentra, por ejemplo en situación de incapacidad temporal, licencia, y solo en casos excepcionales cuando no es posible cubrir el servicio con personal propio, se acude a la empresa EVA DELGADO para que preste ese servicio, que factura por horas, pero en ningún caso se trata de la cobertura de vacantes ni de interinidades.

Y no ampara la ampliación de la jornada, como pretenden los impugnantes del recurso en su demanda el artículo 12.4 e) del ET en el que se establece que: 'La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada'. Pues lo que se recoge es que para facilitar la movilidad o conversión voluntaria de trabajos a tiempo parcial a trabajos a jornada completa, o viceversa, el empresario está obligado a informar a los trabajadores sobre los puestos de trabajo vacantes, con el objeto de que los mismos puedan solicitar la conversión voluntaria de su contrato o, en su caso, el incremento de su jornada parcial, de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los convenios colectivos. Las solicitudes de conversión contractual o de retorno a la situación anterior que la empresa reciba deberán ser tomadas en consideración en la medida de lo posible y la negativa empresarial que, en su caso, se produzca, deberá notificarse al trabajador por escrito motivado, pudiendo ser impugnada. Es decir se trata de un derecho de información a que el trabajo pueda realizarse en jornada completa pero no un derecho a la ampliación de la jornada completa y mucho menos a que los periodos de actividad estival se amplíen al resto del año.

Con anterioridad al RDL 16/2013 (RCL 2013, 1816) los trabajadores contratados a tiempo parcial, desde el inicio del contrato o como fruto de una conversión del anterior contrato a tiempo completo, gozaban de preferencia, en ciertas condiciones, para ocupar vacantes a jornada completa dentro de su grupo profesional art. 12.4.e) ET en su redacción anterior. En algunos convenios se contemplan preferencias, aunque condicionadas a la idoneidad del trabajador, pero en el Convenio de aplicación aplicable en nuestro caso que es el del personal laboral del Excmo Ayuntamiento de Jaén, así como de los Organismos Autónomos y Empresas Públicas dependientes del mismo no se contempla esto. Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser estimado en el sentido que antes se ha expresado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL EXMO. AYTO. DE JAÉN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 24 de Noviembre de 2015 , en Autos núm. 571/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre conflicto colectivo, con revocación parcial de la misma, debemos declarar a los 11 trabajadores afectados genéricamente y que forman parte del ámbito subjetivo de la demanda de conflicto colectivo, la condición que les fue reconocida por resolución de 1 de junio de 2012 de la Presidencia del Patronato Municipal demandado, esto es la de trabajadores indefinidos discontinuo no fijo de plantilla, como socorristas de las piscinas municipales de verano con efectos de la primera temporada estival en la que fueron contratados, esto es 15 de junio de 2008 o 8 de junio de 2009 según los casos, hasta que se proceda a la cobertura reglamentaria de la plaza o se opte por su amortización, condenando al Patronato demandado a que esté y pase por semejante declaración y todo ello absolviéndose de las demás pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº. de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº. de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.