Sentencia SOCIAL Nº 1208/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5212/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0001088
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005212 /2019- IG
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000546 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Frida
GRADUADO/A SOCIAL: MANUELA MEIZOSO FREIRE
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, LOPEZ Y YAÑEZ SC , ITACA 2020 SL , ICARIA ORIGINAL SL , Feliciano
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, SERGIO FRAGA MANDIAN , MARIA LOURDES PARDO RODRIGUEZ , MARIA
LOURDES PARDO RODRIGUEZ , MARIA LOURDES PARDO RODRIGUEZ
PROCURADOR: , ANA BELEN SECO LAMAS , , ,
, , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a once de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 5212/2019, formalizado por Dª Manuela Meizoso Freire, Graudada Social, en
nombre y representación de Dª Frida , contra la sentencia número 336/2019 dictada el por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 546/2018, seguidos a instancia de Dª
Frida frente a las mercantiles LOPEZ Y YAÑEZ SC, ITACA 2020 SL, ICARIA ORIGINAL SL y D. Feliciano , con
la intervención del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Frida presentó demanda contra las mercantiles LOPEZ Y YAÑEZ SC, ITACA 2020 SL, ICARIA ORIGINAL SL y D. Feliciano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 336/2019, de fecha quince de julio de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Frida , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios desde el 10/09/2008 en centro de trabajo sito en Ferrol, centro de estética, habiendo firmado contrato de trabajo, posteriormente convertido en indefinido, a tiempo completo con la empresa López y Yáñez SC, que venía retribuyendo a la demandante, con funciones de encargada en el centro de trabajo, en el importe de 1379,53 euros mensuales, que incluía además de 865,26 euros en concepto de salario base, la parte proporcional de pagas extraordinarias, y devengos referidos como percepciones salariales por conceptos expresados como gratificación, aportación voluntaria, compensación gastos de imagen y plus de transporte; y sin que conste ostentará o hubiera ostentado cargo de representación legal ni sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- La empresa López y Yáñez SC y la empresa Itaca 2020 SL suscribieron contratos de franquicia, de una parte Itaca 2020 SL, como franquiciador, y de otra López y Yáñez SC, como franquiciado, en cuyo clausulado, entre otro, se expresa que el franquiciador otorga al franquiciado una licencia por un plazo de 7 años, con derecho a renovación automática del franquiciado, para utilizar la marca (ICARIA), únicamente en relación con el centro sito en Real 56 Bj en Ferrol, de conformidad con el contrato, y únicamente en relación a la actividad de láser y comercialización de productos de cosmética, otorgándole la exclusividad de tal utilización en un radio de 300 metros, pactando como contraprestación a pagar el franquiciado al franquiciador un 'royalty'; estableciéndose también en el clausulado contractual -clausulado tercero-, con enunciado de capacitación y desarrollo, que en la forma que juzgue conveniente el franquiciador ayudará y asesorará al franquiciado a crear y mantener el negocio, estableciendo además de que antes del comienzo del negocio el franquiciador y franquiciado llevarán a cabo un programa de capacitación, que el franquiciador ayudará al franquiciado e intervendrá en cada aspecto del establecimiento del centro, que el franquiciador proporcionará al franquiciado datos estadísticos concernientes al perfil de los clientes, que el franquiciador llevará a cabo un programa de capacitación para las empleadas del franquiciado en cualquiera de los centros ICARIA ubicados A Coruña,...; así como en relación a normas de funcionamiento principales -clausulado cuarto-, entre otras, que el franquiciado mantendrá un rótulo que habrá de ajustarse a los requisitos fijados por franquiciador a cerca del centro describiéndolo únicamente como centro especializado en depilación láser ICARIA; y en relación a supervisión por el franquiciador - clausulado quinto- entre otras estipulaciones se establece que los empleados y agentes del franquiciador tendrán derecho de acceso al centro para comprobar si el centro está gestionado conforme a lo estipulado en el contrato, y que mensualmente el franquiciado enviará un informe, sobre la plantilla elaborada por el franquiciador, comprensivo de las sesiones efectuadas en el local y facturación semanal desglosada por días; estableciendo también contractualmente - clausulado séptimo- que el franquiciado se anunciará utilizando la marca, con compromiso de gastar anualmente en publicidad; así como -clausulado octavo- la concesión por el franquiciado al franquiciador de suministro en exclusiva al franquiciador de los equipos de láser, otros productos cosméticos, y otros productos de discreción del franquiciador.

TERCERO.- Le fue notificada a la demandante en fecha 29/06/2018 por medio de burofax carta por la que la dirección de la empresa López y Yáñez CB le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 14/07/2018 con expresión de serlo por razones y causas de índole económico y más en concreto la situación económica negativa de la empresa, reconociéndole como indemnización la cantidad de 9045,57 euros, con expresión también en la comunicación de verse la empresa imposibilitada de poner a disminución simultáneamente a esta comunicación la correspondiente indemnización con manifestación de falta de liquidez actual e imposibilidad de obtener vía de crédito. En dicha comunicación extintiva se le fija también disfrute de vacaciones a partir del 30/06/2018 hasta el 14/07/2018.

CUARTO.- En relación a su facturación la empresa López y Yáñez SC acredita un importe neto de la cifra de negocio en 2016 de 162.245,41 euros habiendo obtenido un resultado de exploración en 2016 de 2389,41 euros; un importe neto de la cifra de negocio en 2017 de 163.743,95 euros habiendo obtenido un resultado de exploración en 2017 negativo de -4.553,42 euros; y en el primer semestre de 2018 (a 29/06/2018) el importe neto de la cifra de negocio ascendía 61.419,92 euros. La situación de tesorería de la empresa López y Yáñez SC a fecha 29/06/2018 se cifra en 1837 euros (1634,10 euros en caja y 203,10 euros en cuentas bancarias).

QUINTO.- La sociedad civil López y Yáñez, fue constituida por dos socios con participación en el 50% en la sociedad cada uno de ellos, constituyendo su objeto social los servicios de estética personal en general. La empresa Itaca 2020 SL, inscrita en el registro de franquiciadores, y que tiene centros de estética propios, tiene también suscritos contratos de franquicia de la marca ICARIA con otras mercantiles franquiciadas, entre ellas, además de con DIRECCION000 CB, con Icaria Original SL con quien suscribió contrato de franquicia con fecha de 01/09/2009. Habiéndose cerrado el centro de trabajo, para la continuación de actividad de prestación del servicio de laser tendente exclusivamente a la atención de clientes con bonos previamente abonados para la finalización de los servicios previamente contratados, la empresa López y Yáñez SC firmó contrato temporal contratando a trabajadora, que acudía al centro de trabajo que se abría para ello respecto de aquellos servicios pendientes y sin que las tareas realizadas por ésta incluyeran nuevos clientes o servicios o ventas, quedando tras la conclusión de esta contratación temporal el centro de trabajo definitivamente cerrado. Por López y Yáñez SC y Itaca 2020 SL, ante la situación de la sociedad civil se acordó, sin contraprestación alguna, y dejando también de reclamársele los royalties de 2018, la gestión de la tramitación de nóminas, contabilidad, impuestos, que antes le llevaba a López y Yáñez SC una gestoría, la pasaría a realizar Itaca 2020 SL que encomendó a trabajador de esta SL desde abril de 2018 dichas tareas de gestoría, redactando también las comunicaciones de extinción para López y Yáñez SC. D. Feliciano , es socio al 50% de la mercantil Itaca 2020 SL, ejerciendo funciones de coordinación y gestión comercial de esta mercantil con todas las empresas franquiciadas de la marca objeto de la franquicia, realizando actuaciones de coordinación con todas ellas en relación a la marca franquiciada, relativas a aspectos diversos como acciones promocionales, formativas, de productos comerciales, de los locales, publicitarias, en todos los centros con inclusión de los de los franquiciados. Mantiene también en relación a ello un chat de whatsapp. Le fueron comunicadas por correo electrónico fechas de vacaciones de 2014 para trabajadoras de Ferrol contestando que estaba de acuerdo. También se realizaron comunicaciones por correos electrónicos con él con Ferrol, o por servicios centrales con Ferrol, en relación a temática diversa, bien de felicitación, sobre promociones, previsiones, ver reforma, sobre informes de facturación por empleado. La mercantil Icaria Original SL, también con actividad de estética laser, tiene coincidencia de dos de sus socios con Itaca 2020 SL, uno de ellos D.

Feliciano , que también ostenta el cargo de Administrador societario de Icaria Original SL; socios ambos que resultan serlo también de Itaca 2020 SL, y ambas mercantiles tienen también domicilio social coincidente.



SEXTO.- El 10/08/2018 se celebró ante el SMAC acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada el día 19/07/2018 por la demandante frente a López y Yáñez SC, Carpintería López y Yáñez SL, e Icaria Original SL, con el resultado de sin avenencia y de intentado sin efecto respecto de Carpintería López y Yánez SL. SEPTIMO.- El 13/08/2018 por la empresa López y Yáñez SC se abonó a la demandante el importe líquido de 507,12 euros.

Dicho importe se refiere al importe bruto de 643,79 euros reconocido a la demandante por la empresa López y Yáñez SC en la nómina de julio de 2018 (del 01 al 14 de julio).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, resolviendo en los términos del anterior fundamento de derecho la estimación parcial de la demanda interpuesta por Frida contra LOPEZ Y YAÑEZ SC, ICARIA ORIGINAL SL, ITACA 2020 SL, y D. Feliciano , debo declarar y declaro extinguido el contrato de trabajo calificando de procedente la decisión extintiva y debo condenar y condeno a la empresa LOPEZ Y YAÑEZ SC al pago a la demandante de la cantidad de 9104,18 euros como indemnización, de la cantidad de 698,10 euros por falta de preaviso, y de la cantidad de 7,78 euros brutos de diferencia retributiva en la nómina de julio de 2018; con absolución de ICARIA ORIGINAL SL, ITACA 2020 SL, y D. Feliciano ; y teniendo por desistida la demanda en cuanto inicialmente también interpuesta contra CARPINTERIA LOPEZ Y YAÑEZ SL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Frida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/10/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por la actora contra las empresas demandadas, declaro extinguido el contrato de trabajo calificando de procedente la decisión extintiva y condeno a la empresa López y Yánez, SC al pago de la cantidad de 9.140,18 euros como indemnización, de la cantidad de 698,10 euros por falta de preaviso, y de la cantidad de 7,78 euros brutos de diferencia retributiva en la nómina de julio de 2018, con absolución de Icaria original SL, Ítaca 2020 SL, y D Feliciano .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por las codemandadas Ítaca 2020SL, Icaria original SL, y D Feliciano , y asimismo ha sido impugnado por la codemandada López y Yáñez SL, solicitando en la impugnación la rectificación de hechos en trámite de impugnación al amparo de lo establecido en el artículo 197.1 de la LRJS.



SEGUNDO: Y antes de entrar en el único motivo, que formaliza la representación letrada de la parte actora al amparo del art 193 c) de la LRJS, debemos estudiar la eventual rectificación de hechos probados que se hace por la representación letrada de la empresa López y Yáñez SC en su escrito de impugnación al amparo del art 197.1 de la LRJS. En concreto solicita que en el HDP 4 de la sentencia de instancia se adicione la siguiente frase: '....con un resultado de explotación a esa fecha (29/06/2018) de-13.643,74 euros)' Adición fáctica que se Apoya en la documental obrante en autos.

Que el artículo 197.1 de la LRJS establece en el párrafo segundo que en los escritos de impugnación ... podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causa de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los establecidos en el artículo anterior que regula los requisitos del escrito de interposición del recurso Pues bien en el supuesto de autos, la adición solicitada tiene su apoyatura en la documental obrante a los folios 428,415, y 465 de autos, a saber, cuanta de pérdidas y ganancias a fecha de 29/06/2018, declaraciones del IVA año 2018 e informe pericial, documental hábil a los efectos pretendidos, y además resulta trascendente, por un lado por cuanto que dado que la causa extintiva se justifica en causa económica, la consignación del resultado económico de la actividad a la fecha en que se comunica la extinción resulta dato relevante a efectos de valorar la concurrencia de la causa económica que justifica la extinción. Y además en el HDP 4 se recoge la cifra de negocio de la fecha de la comunicación extintiva pero falta por consignar o hacer mención al resultado de la explotación a esa fecha. Por lo que procede la adición al HDP 4 pretendida consistente en recoger el dato correspondiente al resultado de la explotación de la actividad a la fecha en que se produce la comunicación extintiva a la trabajadora de -13643,74 euros.



TERCERO: La representación letrada de la parte actora en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de lo previsto en los artículos 52, 53.1 y 53.2 del ET, alegando en esencia, que si existe grupo de empresas, ya que, al margen de que consten como franquiciador y franquiciado se puede comprobar que la empresa Ítaca 2020 SL, de la cual su administrador D Feliciano era socio al 50% y el que ejercía funciones de coordinación, actuaba como empresario de los trabajadores del centro de estética, desde el inicio de la relación laboral de la actora, por lo que la relación entre la trabajadora y el franquiciador va más allá de un simple control de funcionamiento y de cumplimiento de los requisitos de la propia marca, ya que desde el inicio ha actuado en calidad de empresario de la trabajadora, ya que la empresa López y Yáñez SL solo constaba en sus nóminas y contratos, por lo que se dan los supuestos para entender que existe grupo empresarial. Al existir funcionamiento unitario de las empresas del grupo.

Asimismo alega que en cuanto a los requisitos formales para proceder al despido objetivo no se cumplen ni los requisitos de forma ni de fondo, por cuanto que estima que las causas económicas y de producción no se ajustan a la realidad, ya que las comunicadas en la carta de despido no coinciden con las ultimas aportadas en el acto del juicio, y además en el carta se estipula una indemnización inferior a la que legalmente le correspondería percibir, en base a su antigüedad y salario modulo, al estar incorrectamente calculada la indemnización como reconoce el juzgador, pues la correcta tendría que ser la de 9.104,18 euros, y sin que ello se deba a error excusable, por lo que procedería el reconocimiento de la improcedencia del despido, siendo otro de los requisitos que se han incumplido es que no se ha ofrecido los 15 días de preaviso en la propia carta, sino que se han aprovechado los 15 días de vacaciones para omitir el abono de dicho pago, por lo que estima que nos encontramos ante un despido improcedente.

Denuncias jurídicas que la sala estima que no han de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar y respecto de la primera denuncia formulada, en cuanto a la alegación referida a la existencia de grupo de empresas, cabe decir que, para llevar a cabo el análisis del concepto, extensión y alcance de los grupos de empresas dentro del Derecho del Trabajo, es forzoso partir de la reiterada doctrina jurisprudencial asentada a este respecto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que desde 1990 ha venido manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero, y 9 de mayo de 1990, 30 de junio de 1993, 26 de enero de 1998, 21 de diciembre del 2000, 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002, entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de Enero de 1998, en la que se manifiesta: 'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

El concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende, como señala la STS de 20 de marzo de 2013, de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de múltiples empresas la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, en el supuesto de autos han de analizarse si concurren o no los requisitos exigidos a tal efecto para tener por acreditado o no la existencia de grupo a efectos laborales y así, del propio relato factico de la sentencia de instancia inimpugnado no se concluye la concurrencia de elementos adicionales para concluir la existencia de grupo de empresas en relación a los efectos de la relación laboral de la demandante con la empresa López y Yáñez SC, y así ni siquiera consta que Icaria Original SL fuera la empresa con la que la sociedad civil había concertado la franquicia, puesto que lo era Ítaca 2020 SL, ni tampoco consta acreditado en modo alguno, que fuera Ítaca 2020 SL, ni Icaria SL, las que asumieran la posición de empresarios respecto de la demandante, o lo asumiera el codemandado persona física D Feliciano , y además no cabe confundir el control que pueda llevar a cabo el titular de la franquicia en relación con el mantenimiento de su imagen y prestigio con la existencia de un único grupo de empresas derivada de aquel control.

2.- Por lo que se refiere a las denuncias de infracciones jurídicas en concreto infracción de lo establecido en los artículos 51.1, art 52, 53.1 t y 553.2 del ET y ello al estimar la recurrente que no se cumplen en el supuesto de autos los requisitos exigidos por la normativa aplicable, ni de forma ni de fondo para que el despido sea procedente,por cuanto que las causas alegadas económicas y de producción no se ajustan a la realidad, ya que las comunicadas en la carta de despido no coinciden con las ultimas aportada en el acta de juicio, y en cuanto a los requisitos formales, en la carta de despido se estipula una indemnización inferior a la que legalmente le corresponde percibir, y así el juzgador de instancia estima que la correcta es la de 9.104,18 euros en lugar de la recogida en la carta de despido que asciende a 9.045,57 euros, si que ello se deba a un error excusable por lo que por esta motivo procede asimismo la improcedencia del despido, y que asimismo otro de los requisitos formales que se ha incumplido consiste en que no se han ofrecido los 15 dias de preaviso en la propia carta, sino que se han aprovechado los 15 días de vacaciones para abonarle las vacaciones y así se ha omitido el abono de dicho pago, con lo que estamos ante un despido improcedente.

La sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia que la situación económica negativa se evidencia en el supuesto de autos, pues el resultado de explotación en 2017 fue negativo, y desde entonces disminuyo en el primer semestre de 2018 el resultado de explotación, con lo que se ha agravado la situación económica negativa de la empresa del año anterior, conduciendo al cierre del negocio, y además según resulta del informe pericial ratificado en el acto del juicio, el patrimonio neto de la sociedad era inferior en 2017 al 50% del capital social, situándose en 2018 en una cifra todavía mas negativa continuando siendo inferior al 50% del capital social, y además el fondo de maniobra es negativo, al ser el activo circulante inferior al pasivo exigible a corto plazo. Y además el resultado de la explotación de la actividad a la fecha en que se produce la comunicación extintiva a la trabajadora es de -13643,74 euros Por lo que la citada denuncia jurídica ha de decaer.

Por lo que se refiere a la declaración de improcedencia en base a error inexcusable en el cálculo de la indemnización, hemos de recordar que con arreglo al artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.

Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Por la recurrente se argumenta que, dado que el magistrado de instancia estima que el salario del actor asciende a la suma de 1.396,23 euros y en atención a su antigüedad de 10/09/2008 resulta una indemnización de 9.104,18 euros, en lugar de la de 9..045,57e euros fijada en la carta de despido, la consecuencia de lo anterior provoca que el despido tenga que ser declarado improcedente por el error inexcusable de la empresa en la puesta a disposición de la indemnización, al existir diferencia indemnizatoria entre la cantidad consignada en la carta y la que le correspondía, existiendo error de cálculo que estima inexcusable.

Argumento que esta Sala no comparte puesto que la determinación del salario que el actor tenía derecho a percibir es una cuestión discutible sin que por parte de la empresa se hubiera actuado de mala fe, teniendo asimismo en cuenta la escasa diferencia en la cuantía de la indemnización, por lo que no cabe concluir que pueda imputarse dolo o culpa empresarial en el error de cálculo de la indemnización extintiva, cuando además la diferencia en la cuantía de la indemnización es escasa, así STS 23-7-2015 Rcud 221.

Respecto a la alegación relativa al incumplimiento de otro de los requisitos formales, a saber no haber ofrecido los 15 días de preaviso en la propia carta, decir que de conformidad con lo establecido en el art 53c) del ET.

Uno de los requisitos del despido por causas objetivas es la concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Estableciendo el número 4 del citado precepto que, no obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Por su parte el articulo artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Y la sala estima que en efecto tal y como razona el juzgador de instancia, el hecho de que se hubiera fijado en la comunicación al trabajador de la carta de extinción del contrato, el disfrute de las vacaciones a partir del 30/06/2018 hasta el 14/07/2018 no permite concluir que se le hubiera comunicado el correspondiente periodo de preaviso, al resultar incompatible el periodo de vacaciones con la efectividad del derecho a licencia, sin pérdida de retribución, de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo ( art 53.2 ET) por lo que la demandante ha de percibir la cuantía correspondiente al periodo de preaviso de 15 días del salario en el importe reclamado, como correctamente determino la sentencia de instancia, sin embargo ello no determina en modo alguno la improcedencia del despido.

Por lo que al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Frida contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil diecinueve, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol, en los autos nº 546/2018 seguidos a instancias de la actora frente a las codemandadas López y Yáñez SC, Icaria Original SL; Ítaca 2020 SL y D Feliciano , sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.