Sentencia Social Nº 121/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5268/2005 de 31 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0005268/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011802, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005268 /2005

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Miguel Ángel , AVANZIT SA, AVANZIT TELECOM SLU,

AVANZIT TECNOLOGIA SLU, TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES SALU

Recurrido/s: Miguel Ángel , AVANZIT SA, AVANZIT TELECOM SLU,

AVANZIT TECNOLOGIA SLU, TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES SALU

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 0000339

/2005 DEMANDA 0000339 /2005

Sentencia número: 121/06-H

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a treinta y uno de enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS DE SUPLICACIÓN 0005268 /2005, formalizados por los Sres. Letrados D. HILARIO HERNANDEZ MARQUES y D. RAFAEL CARLOS SAEZ CARBO, en nombre y representación de Miguel Ángel y de AVANZIT SA y otros, respectivamente, contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 007 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000339 /2005 , seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a AVANZIT SA, AVANZIT TELECOM SLU, AVANZIT TECNOLOGIA SLU y TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES SALU, partes demandadas representadas por el Sr. Letrado D. RAFAEL CARLOS SAEZ CARBO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada AVANZIT S.A., desde el 19-02-01 con la categoría profesional de Director Financiero y percibiendo un salario mensual de 13.085,93 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- El actor estaba vinculado a la citada empresa mediante un contrato de Alta Dirección suscrito el 29-11-04.

TERCERO.- A tenor de ese contrato, en caso de despido improcedente:

"... el Directivo tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a una anualidad en los tres primeros años de vigencia del contrato...

Por despido disciplinario efectuado por la Contratante. Cuando el contrato especial de trabajo se extinga por despido disciplinario y sea declarado nulo o improcedente... el Directivo tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 3 anterior".

CUARTO.- Que en fecha 8 de marzo del año en curso la codemandada, AVANZIT S.A., le despidió mediante carta en la que se alegaba como causa de despido, "la disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal en la Empresa".

QUINTO.- Que no es representante de los trabajadores, ni tiene cargo de representación sindical.

SEXTO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Miguel Ángel contra AVANZIT SA, AVANZIT TELECOM SLU, AVANZIT TECNOLOGIA SLU, TELSON SERVICIOS ADUDIOVISUALES SLU debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, condenando solidariamente a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que opten en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia por readmitir al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o le indemnicen en la cantidad de 157031,18 euros, entendiéndose que optan por la indemnización salvo mutuo acuerdo.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por las partes demandante y demandada tales recursos fueron objeto de impugnación por la ambas partes.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recursos de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha siete de noviembre de dos mil cinco, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintisiete de diciembre de dos mil cinco para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada con carácter subsidiario en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de cada una de las partes procesales.

En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la parte actora, se articulan un total de diez motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición al Hecho Probado Tercero, de dos estipulaciones del contrato de fecha 22/11/04, para lo que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "A tenor de ese contrato, en caso de despido improcedente: ... el Directivo tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a una anualidad los tres primeros años de vigencia de contrato o dos anualidades pasado ese primer período de la retribución global bruta correspondiente a la última anualidad abonada o a que tuviera derecho contenida en las retribuciones en metálico contenidas en la Estipulación OCTAVA anterior. En el mismo contrato se dice que la antigüedad que se tomará como base a todos los efectos, incluyendo los indemnizatorios, respecto de la relación laboral será la de 19 de febrero de 2001, fecha de alta del Directivo en la contratante.", citando en apoyo de su pretensión el contrato de fecha 29/11/04, que obra repetido a los folios 55 a 61 y 409 a 415 de las presentes actuaciones.

Deviene innecesaria la adición al relato de probados de dos estipulaciones del contrato de fecha 29/11/04, por cuanto habrá de estarse a su literalidad para poder efectuar, en su caso, una interpretación de las cláusulas indemnizatorias en el contenidas.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "Al actor se le fijó un bonus especial, por una sola vez, que sustituye al establecido en el contrato, para el ejercicio 2004, de 60.000 €. En el período de diciembre de 2003 a diciembre de 2004, la valoración del IPC fue del 3,2% según certificación del INE aportada en autos.", citando en apoyo de su pretensión el contrato de fecha 29/11/04 (folios 55 a 61 y 409 a 415), el Acta Notarial (folio 62), la comunicación de fecha 29/11/04 (folio 81) y una página impresa de la web del INE (folio 138), obrantes en las presentes actuaciones.

La adición fáctica interesada por la representación procesal de la parte actora recurrente, ha de tener favorable acogida por cuanto, en efecto, de los documentos que se citan en apoyo de su pretensión, se infiere, sin lugar a dudas, la existencia de un bonus especial, por una sola vez, que sustituye al establecido en el contrato, para el ejercicio 2004, de 60.000 €, tal y como, a mayor abundamiento se establece por el juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, con valor de Hecho Probado.

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "El actor tenía otorgados poderes por las empresas codemandadas, limitados en su cuantía y con carácter mancomunado con cualesquier otro apoderados. Dicha limitación permaneció en la misma cuantía en todos los poderes otorgados, desde el primero de octubre de 2001. Todos los poderes otorgados al actor y con idénticas facultades, eran otorgados en el mismo instrumento notarial a otros empleados por las empresas del Grupo. Entre los poderes otorgados al actor por algunas empresas del Grupo figuraba el de contratar personas con límite de 30.000 euros de salario anual, constando otras personas con idéntica facultad, pero limitada a 42.000 euros. Consta, también, la existencia de poderes otorgados por AVANZIT S.A. a otras seis personas, también mancomunados de dos en dos de entre ellos o con otros apoderados, con límites económicos superiores en más de cinco veces a los del actor. No consta la firma de contratos por el actor, en uso de las facultades otorgadas.", citando en apoyo de su pretensión las escrituras de apoderamiento de fechas 05/06/01, 01/10/01, 07/03/02, 07/03/02, 30/09/03, 16/04/06, 16/04/04, 15/07/04, 22/07/04, y 25/04/02, obrantes a los folios 156 a 307 de las presentes actuaciones.

La adición fáctica interesada por la representación procesal de la parte actora, ha de tener favorable acogida aunque no en los términos postulados, por cuanto, en efecto, de las escrituras de apoderamiento que se citan en apoyo de su pretensión, se infiere, que el actor tenía otorgados poderes por las empresas codemandadas, limitados en su cuantía y con carácter mancomunado con cualesquier otro de los apoderados, y en este sentido deberá accederse a su adición al relato de probados.

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición al Hecho Probado Primero, in fine, de un texto del siguiente tenor literal, "En dicho contrato laboral se establecía que el actor ejercería de responsable financiero de filiales internacionales, existiendo en el renuncia expresa y voluntaria del actor a regirse por el Convenio Colectivo de empresa. En el contrato no existe referencia alguna a carácter especial alta dirección. Dicho contrato es suscrito en representación de la parte empresarial, por el Director de Recursos Humanos. En fecha 20 de noviembre de 2001 se le comunica al actor, su pase de la empresa AVÁNZIT TMT a la empresa AVÁNZIT TELECOM, S.L. como consecuencia de procesos legales de reordenación y reorganización societaria realizados en el grupo, AVANZIT. En fecha 24 de mayo de 2002, consta la propuesta de una gratificación extraordinaria a favor del actor y de otros empleados por el jefe de ese equipo de trabajo, Sr. Sergio , quien notifica tal propuesta al Director de Recursos Humanos. En igual forma, consta la petición de un anticipo efectuada por el actor Don. Sergio , en fecha 4 de diciembre de 2002. Por la empresa se ofreció al actor, junto con la carta de despido, la indemnización por despido improcedente, de 45 días por año, con indicación de que la misma sería consignada en el Juzgado de lo Social. Costa igualmente, que la empresa despidió en fecha 28 de diciembre de 2004 al Sr. Alvaro , quien a la sazón ostentaba los cargos de Director de Recursos Humanos y de Director de la Asesoría Jurídica del Grupo y que dicho señor tenía el mismo tipo de poder que el actor. Consta igualmente que el despido ha sido declarado improcedente en Sentencia de 8 de abril del año en curso del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, considerando en la misma, sin oposición por la empresa, que era contrato laboral de carácter común.", citando en apoyo de su pretensión la oferta de empleo y el contrato laboral de fecha 19/02/01 (folios 45 a 47, y 416), las comunicaciones de fecha 20/11/01, 24/05/02 y 04/12/02 (folios 154, 72 y 74), una fotocopia de la Sentencia nº 131/05, de fecha 08/05/05, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid (folios 325 a 335 y 458 a 468), la comunicación extintiva de fecha 08/03/05 (folio 391), y la inhábil a estos efectos declaración testifical, recogida en la igualmente inhábil Acta de juicio oral (folios 35 a 40).

La adición fáctica interesada por la representación procesal de la parte actora, ha de ser desestimada, por cuanto de los documentos que se citan en apoyo de su pretensión no se infiere la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El quinto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando modificación del Hecho Probado Segundo, para lo que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El actor suscribió el 29/11/04 un contrato denominado de Alta Dirección. El fecha 29/04/05 concurrió D. Jose Manuel ante Notario para dejar constancia en Acta de manifestaciones de la suscripción del citado contrato, así como de la interpretación que habría de darse a su estipulación décima.", citando en apoyo de su pretensión el Acta Notarial citada (folio 62) y un contrato de fecha 14/10/04, sin suscribir por las partes (folios 63 a 71), obrantes en las actuaciones, de los que no se infiere la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El sexto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , y con carácter subsidiario, interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "En fecha 17/11/03 se creó la Dirección de Finanzas Corporativas, encargándose el actor de la responsabilidad de la misma.", citando en apoyo de su pretensión la citada comunicación de fecha 17/11/03 (folio 153), obrante en las actuaciones, de la que se infieren, sin lugar a dudas, los datos fácticos cuya adición se postula por la recurrente, lo que determina su estimación y su incorporación al relato de probados, aun cuando devenga intrascendente a efectos del fallo, como después se verá.

El séptimo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de los artículos 1.1, 2.1.c) y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , de la doctrina de los actos propios, y de la jurisprudencia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor que se trascribe a continuación, que "en suma, cuando el ejercicio de funciones directivas sean de alcance limitado, o que se incardinen en un área especializada dentro del complejo total de la empresa, aunque las facultades que se le confiera puedan ser muy amplias, no dejan de ser las propias de un trabajador con una posición relevante comparada con la del resto de categorías, pero no las de un miembro de alta dirección."

El octavo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, que la estimación del motivo anterior ha de producir la consecuencia de estimar el presente, en relación con los salarios de tramitación.

El noveno, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1281, 1282 y 1285 del Código Civil , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su literalidad, que las estipulaciones del contrato de 29/11/04 "quedaron incorporadas al contrato de trabajo del recurrente, y como tal, obligan a acomodar los salarios a los establecidos en el mismo desde el 29/11/04, incluido en incremento del IPC, según lo pactado, y a calcular el salario regulador de la indemnización de acuerdo con lo establecido también, adecuando el salario (cobrado o debido) a los términos definidos en el citado contrato, y a computar la anualidad retrotrayéndola desde el día del despido (08/03/05) hasta el 09/03/04, interpretación literal que da lugar a la base reguladora expresada en el Hecho Quinto de la demanda y que arroja en resultado del salario bruto mensual con prorrata que figura en el Hecho Primero de la sentencia recurrida."

El décimo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , y con carácter subsidiario, por infracción de los artículos 9.3 y 11.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor que se trascribe a continuación, que "al no haber estipulación alguna en relación con el contrato laboral ordinario en el suscrito con fecha 29/11/04, tal y como establece el apartado 3 del artículo 9 en conexión con el 11.3, ante el despido disciplinario improcedente, nacería para el actor el derecho a optar por la reanudación de la relación laboral común suspendida."

El artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Así pues, uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma. Entre otras, STS de fechas 24/01/90, 12/09/90, 02/01/91 y 22/04/97 ).

Es necesario para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que el trabajador, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente. Autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, a aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado artículo 2.1 del Estatuto de los Trabajadores ( STS de fecha 12/09/1990 ).

No cabe pues, confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores (fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad), con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 , en relación con el artículo 2.1.a) del RDL 1/1995, de 24 de marzo , en concepto legal, que, en la medida en que conlleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva, como han señalado entre otras las STS de fecha 13/03/90 y 11/06/90 .

Ha de destacarse a estos efectos, que lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial y que para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa, como han señalado entre otras las STS de fecha 24/01/90 y 02/01/91 .

La aplicación de la doctrina expuesta comporta, la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al trabajador recurrente para el desempeño del cargo de Director Financiero desde su contratación con fecha 19/02/01, hasta el 17/11/03, en que pasó a desempeñar las funciones de Director de Finanzas Corporativas de AVANZIT (folio 153), en manera alguna puede entenderse que entrañaran ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la mercantil AVANZIT y relativo a sus objetivos generales.

El actor tenía poder empresarial de decisión exclusivamente en el área financiera de su competencia, de lo que es suficientemente indicativo la expresa referencia a su actividad encaminada a la obtención de la aprobación de los Convenios de Acreedores de las Sociedades del Grupo Avanzit, que han estado en situación de suspensión de pagos desde el año 2002 (Comunicación de fecha 29/11/04, obrante al folio 81). De otra parte, su ejercicio había de efectuarse de manera subordinada, sin autonomía, por tanto, pues había de someterse a instrucciones generales y concretas impartidas por órganos delegados de los superiores de gobierno de la entidad, reduciéndose el área de propia decisión a materias importantes pero no trascendentes para la vida de la empresa, ya que los poderes notariales otorgados al efecto, con fecha 05/06/01, 01/10/01, 07/03/02, 07/03/02, 30/09/03, 16/04/06, 16/04/04, 15/07/04, 22/07/04, y 25/04/02, por el Presidente del Consejo de Administración y/o Consejero Delegado correspondiente (folios 156 a 307), siempre fueron mancomunados con otros directores de área y apoderados, y limitados por la cuantía concreta del acto a realizar. Y estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio que correspondía al trabajador recurrente, no incluible, a criterio de la Sala, en la definición de alta dirección que figura en el citado artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.

Así determinada la naturaleza laboral ordinaria o común de la relación habida entre las partes desde la contratación del trabajador, efectivamente acaecida el 19/02/01 (Hecho Probado Primero), solo le resta a la Sala la determinación del salario regulador a los efectos establecidos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , habiendo mostrado el trabajador su conformidad con el reflejado por el Juzgador, en el incontrovertido en su escrito de formalización Hecho Probado Primero de la Sentencia de Instancia, y no siendo atendible la pretensión de las mercantiles codemandadas articulada en su escrito de formalización de Recurso de Suplicación, como después se vera, y se ha anticipado ya, en relación con la exclusión del salario del bonus por importe de 60.000 €.

SEGUNDO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de las mercantiles AVANZIT, S.A., AVANZIT TELECOM, S.L.U., AVANZIT TECNOLOGÍA S.L.U. y TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.L.U., se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando modificación del Hecho Probado Primero, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada AVANZIT, S.A., desde el 19/02/01 con categoría profesional de Director Financiero y percibiendo un salario anual de 66.111,36 € en los 12 meses anteriores al despido, lo cual supone un importe mensual de 5.509,28 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extras.", citando en apoyo de su pretensión las nóminas y la Certificación de retenciones del I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2004, obrantes a los folios 124 a 137 y 393 a 407 de las presentes actuaciones, de las que no se infiere la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , de los artículos 11.2 y 11.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , y de la jurisprudencia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor que se trascribe a continuación, que "el salario computable para el cálculo de la indemnización por despido se corresponde con el salario realmente abonado como retribución anual bruta en el importe de 66.111,36 €, conforme a lo pactado por las partes, sin que pueda ser computable el bono correspondiente a 2004 por no estar devengado a la fecha del despido y no haberse cumplido los requisitos previstos para su abono, fijando el abono de la indemnización de actor en el citado importe de 66.111,36 € por la declaración de improcedencia de su despido."

Motivo de censura jurídica que al no haber prosperado su precedente dirigido a la revisión fáctica, se ve en consecuencia abocado al fracaso, como se ha anticipado ya por la Sala, debiendo prevalecer por tanto las apreciaciones al respecto contenidas en el relato de probados de la sentencia de instancia y las consideraciones en la misma vertidas por el Juzgador y en particular la relativa al hecho de haber percibido en la anualidad anterior al despido la cantidad de 97.031 € por salario fijo, a la que hay que adicionar la cantidad de 60.000 € por el bonus fijo (Fundamento de Derecho Segundo), correspondiente al ejercicio 2004, que se contiene en la comunicación de fecha 29/11/04, obrante al folio 81 de las presentes actuaciones.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 08/03/05, condenando solidariamente las mercantiles AVANZIT, S.A., AVANZIT TELECOM, S.L.U., AVANZIT TECNOLOGÍA S.L.U. y TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.L.U., a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 79.386,58 €, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 436,19 €/día. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos, condenando solidariamente a las mercantiles AVANZIT, S.A., AVANZIT TELECOM, S.L.U., AVANZIT TECNOLOGÍA S.L.U. y TELSON SERVICIOS AUDIOVISUALES, S.L.U., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 300 €. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000526805 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.