Sentencia Social Nº 121/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2007 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00121/2007

Rec. Núm. 11/07

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a siete de febrero de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Antonio siendo demandados INSS y TESORERÍA de Cantabria sobre seguridad social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 25 de octubre de 2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante Dña. Juan Antonio , con D.N.I. N° NUM000 , presta servicios para la empresa Comercial, Promoción y Publicidad Altamira S.L., desde el 7-2-2002, ostentando la categoría profesional de locutora de radio, y percibiendo un salario de 884,94 euros.

2º.- El 18-7-2005 inicia situación de baja maternal.

Por resolución de 21-11-2005 se le reconoce la prestación de maternidad en cuantía del 100% de la base reguladora de 37,22 euros y efectos de 18-7-2005 a 6-11-2005.

Contra la citada resolución interpuso reclamación previa el 19-12-2005, siendo estimada parcialmente y reconociendo a la actora una base reguladora de 38,77 euros.

3º.- El promedio de las comisiones percibidas por la actora durante las doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la maternidad ascienden a 384,43 euros.

4º.- La actora no ha percibido comisiones en los meses de febrero y marzo de 2005 y en los meses de febrero, marzo y abril de 2004.

5º.- Con fecha 10-11-2005 fue emitido informe por la Inspección de Trabajo, cuyo contenido se da por reproducido al folio 42.

6º.- La base de cotización del mes anterior a la baja por maternidad asciende a 2142,34 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demandada en reclamación de incremento de la base reguladora de la prestación de subsidio por maternidad, declarando probado que la actora percibe un salario fijo y otra retribución, en función de las comisiones cobradas por las ventas de publicidad realizadas, que no se perciben hasta que el cliente abona la factura, ni todos los meses, en concreto, siendo la baja de fecha 18-7-2005, no han sido percibidas en los meses de febrero, marzo y abril de 2004, febrero y marzo de 2005, por lo que computa, para el cálculo de dicha base, al no tener carácter periódico esta retribución, la comisiones prorrateadas en los últimos doce meses, y no, como solicita la parte actora, la totalidad de las percibidas en el mes anterior a la baja.

Frente a esta decisión plantea recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la revisión de los hechos declarados probados; ya que, devengándose las comisiones que percibe, por contrato de publicidad que se celebra, mensualmente, y por los que la actora factura, según certificado de la empresa de fecha 3-8-2005 y el acta de Inspección de Trabajo de fecha 30-9-2005, unidas a las actuaciones, hasta que el cliente paga la factura, por lo que no sabe por anticipado la cantidad que tendrá que liquidar cada mes, concluyendo el Inspector que se perciben mensualmente, cuando se liquidan, pretende, que ello, acredita que las cantidades que percibe la actora por comisiones son periódicas, aunque existan meses en que no se perciba cantidad alguna por este concepto, debiéndose en los anteriores a su baja, precisamente a su estado, por lo que no pudo realizar contratos de publicidad que lleva a cabo, con normalidad, todos los meses. Los ingresos son variables, periódicos (se perciben con regularidad), mensualmente, junto con el salario fijo y constituyen salario por el que se cotiza, también, con regularidad, en contra de lo valorado probado en la instancia.

No se accede a lo solicitado en cuanto a la modificación del relato fáctico, por ser, precisamente una de las cuestiones objeto de la litis, el carácter periódico o no, de las comisiones por ventas realizadas por la empleada, por lo que la inclusión en el relato fáctico de dicha conclusión, sería predeterminante del fallo, dada la redacción del precepto aplicable. Lo declarado en la litis, suficiente para el análisis de la denuncia de infracción jurídica, también cuestionada por la actora, es la modalidad retributiva aplicable al trabajo desempeñado por la actora, en que es conforme la recurrente, con lo declarado probado por la sentencia recurrida, relativo a la constancia de una parte salarial fija, mensual, y otra variable, en atención a las ventas realizadas por contratos de publicidad, que se liquida, el mes en que se retribuye, efectivamente, a la trabajadora, coincidiendo, con el abono por los clientes del contrato de publicidad suscrito en cuya venta intervino. Lo que sea considerado periódico o no, se trata de la ponderación de los datos fácticos referidos, de oportuno análisis en el siguiente motivo del recurso.

SEGUNDO.- Con cita de doctrina unificada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2004 y 14 de diciembre de 1999 , percibiendo la actora los incentivos cuyo cómputo reclama en la base reguladora de la prestación reconocida en periodicidad mensual, el último mes anterior a la baja, estima que la base reguladora que debe reconocerse es la de 71,41 € diaria (sobre la base de cotización de junio de 2005, de 2.142,34 €), puesto que las comisiones se perciben mensualmente, considerando infringido, en la sentencia recurrida y con fundamento en el artículo 191 .c) de la Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 133 quater de la LGSS de 1994 , y artículo 13.4 del Decreto 1646/1972 , que no resulta de aplicación, para la recurrente, sino el apartado 1º que está a la base de cotización íntegra, por contingencias comunes, del mes anterior a la baja; y, no a la prorrata del último año, de las cotizaciones por comisiones percibidas por la empleada.

Aun manteniéndose subsistente el relato fáctico de la instancia, en que la liquidación por comisiones, en el último año anterior a la baja, no se percibe durante los cinco meses que expone dicho relato, se considera por la Sala, de aplicación a la litis, la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrente, dado el resto del relato del que se deduce que se trata de una parte del salario, percibida por la trabajadora, por conceptos que se corresponde a cada mes del año trabajado, con la liquidación en el mes en que efectivamente se cobran las comisiones por la empleada, cotizándose, por ello, a contingencias comunes, y a pesar de ser imprevisible su cuantía, que puede fluctuar considerablemente, e incluso, no generarse, de no abonar cliente alguno, dicho mes, contrato por publicidad realizado, o no existir tales ventas. La periodicidad de su devengo se considera mensual, si bien, no puede hacerse en esta resolución, alusión alguna, al no constar en el relato fáctico, ni solicitarse en legal forma su revisión al efecto (ni deducirse, por lo demás, de documento fehaciente alguno), que no haya realizado las ventas habituales la actora, por su estado.

De la expresión contenida en el Informe realizado por el servicio de Inspección, a que tanto la sentencia de instancia como al recurrente están, se deduce que la trabajadora tiene comisiones por ventas, que no se cobran hasta que el cliente paga la factura, por lo que ignora la trabajadora la liquidación que corresponde a cada mes, por lo que en esta litis, no solo se trata de cantidades variables en su cuantía, sino que también variables en su devengo, pero que si se producen, se liquidan en el mes de su abono.

Estableciéndose en el artículo 133 quater del TR LGSS de 1994 , con relación al art. 13 el Decreto 1646/1972 , invocados, que la base reguladora para el cálculo de cuantía del subsidio de incapacidad temporal será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador correspondiente a las contingencias comunes, del mes anterior a la baja, lo que se corresponde con lo preceptuado en el artículo 109.1 del TR LGSS , estableciéndose la prorrata, de los conceptos remuneratorios establecidos en el número 4 del citado artículo 13, por el número de días a que dicha cotización se refiere. En este número 4º , expresamente se dispone que el importe anual de las pagas extraordinarias y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad superior en su devengo a la mensual o que no tengan carácter periódico, se computará a efectos del cálculo de la base reguladora de la prestación, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a los doce meses naturales, inmediatamente anteriores, a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

La doctrina unificada invocada por la parte recurren, contenida en la sentencia de fecha 9 de julio de 2004 (EDJ 2004/160205) y 14 de diciembre de 1999 (EDJ 1999/47873 ), establece, que el artículo 13 del Decreto 1646/72 -aquí cuestionado-, dice que "la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. El número 1º contiene una regla general, de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate. Y, el número 4º, formula una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, y aquellos otros que no tengan carácter periódico". Se trata entonces de determinar el alcance de las previsiones del número 4º del referido precepto, proyectadas sobre devengos como los que se contempla en la sentencia allí recurrida, y determinar, si han de fijarse en términos anuales, o por el contrario, ha de tenerse en cuenta el importe percibido en el último mes anterior a la incapacidad temporal, y sobre ello, dice la Sala 4ª del TS, "los pluses o incentivos, vinculados a la actividad que se perciben en cuantía muy variable, tienen la condición de periódicos, pues esa periodicidad se refiere al devengo, no a la cuantía del mismo". Aunque no se perciban todos los meses, "su naturaleza no cambia, pues por su propia razón de ser y vinculación a la productividad, cuando ésta resulta inferior a los umbrales previstos para su devengo, ninguna cantidad se abonará al trabajador". De esta forma, aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto , son los "conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual" o aquellos otros que "no tengan carácter periódico". A ellos, solamente, se aplica el criterio del promedio anual. Pero el plus de actividad, cuestionado en las referidas sentencias del Alto Tribunal, no se identifica con los mismos, ya que sí tiene carácter periódico, y precisamente mensual.

Como en dichos supuestos, el hecho de que algún mes, por no realizar ventas la trabajadora o no abonar el pago de los contratos suscritos los clientes, no se retribuya cantidad alguna por comisiones, o bien, de realizarse varios y abonarse su importe, percibiendo la trabajadora efectivamente dichas comisiones, el mes que se procede a su liquidación y cotización correspondiente, según los resultados productivos conseguidos en cada momento, no impide que se trate de un concepto de liquidación mensual y periódico, siendo lo aleatorio su importe que puede, y de hecho es, muy variable.

Con estos antecedentes, solo cabe tener en cuenta, para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal, el plus de actividad que se devenga en el mes anterior a la baja, y no el que se percibe en los doce meses anteriores. En definitiva, es lo que requiere la norma, según la doctrina jurisprudencial citada, y, "es además algo que pone de manifiesto la inevitable aleatoriedad a que se sujetan las operaciones de cálculo prestacional".

En el supuesto concreto analizado en la sentencia citada del Tribunal Supremo de fecha 9-7-2004 , incluso, concurre el dato de que se trata de un incentivo que ha venido percibiendo el trabajador en el periodo comprendido en el año anterior a la baja, en cuantía muy variable, e incluso, no percibió nada en tres meses de este periodo. También concurre, como en el presente litigio, la particularidad de que el incentivo del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal, alcanzó una cuantía mucho más elevada que la de meses anteriores, porque, tal y como, también se declara probado en la sentencia de instancia aquí recurrida que no alude a la existencia de fraude en tal extremo, en ese mes, la trabajadora percibió la liquidación de las comisiones a que responde la cotización por este concepto y mes. Y, "esa circunstancia -declara el TS-, no altera la propia naturaleza periódica del devengo", lo que no convierte el incentivo en un devengo de periodicidad superior a la mensual, supuesto éste que únicamente incluye aquéllos conceptos salariales que no es posible devengar todos los meses del año, como es el caso de las pagas extraordinarias. En igual sentido al expuesto, se pronuncia, con relación al devengo de comisiones por un trabajador, con anterioridad a la baja, y para el cálculo de la prestación de incapacidad temporal, la sentencia del TSJ de Galicia, Sala Social, de fecha 2-10-2003, rec. núm. 1654/2001 .

En consecuencia, la base reguladora de la prestación que por maternidad que remite para su cálculo, a la correspondiente a la incapacidad temporal, por contingencias comunes, se corresponde con la postulada en el recurso, por lo que se aprecia en la sentencia recurrida la infracción de normas denunciada, y se estima el recurso, procediéndose al cálculo de la base reguladora de la prestación reconocida, en la cuantía de 71,41 €, correspondiente a la base de cotización del mes anterior a la baja, cuestión sobre la que no existe controversia judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por D.ª Juan Antonio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Santander, de fecha 25 de octubre de 2006 (193/06 ), en virtud de demanda instada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos que el importe de la base reguladora del subsidio por maternidad reconocido a la actora, con efectos desde el 18-7-2005 (autos nº 193/06), asciende a 71,41 € diarios, en lugar de la reconocida en vía administrativa, y condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono a la actora de las diferencias de prestación correspondientes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación..

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.