Sentencia Social Nº 121/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4381/2006 de 19 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004381/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00121/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017303, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004381 /2006

Recurrente/s: Melisa

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0000212

/2006

Sentencia número: 121/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a diecinueve de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004381 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ, en nombre y representación de Melisa , contra la sentencia de fecha 05-05-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 031 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000212 /2006, seguidos a instancia de Melisa frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total cualificada, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Melisa , nacida el 19-02-46, figura afiliada al Régimen especial de empleadas de hogar con el NUM000 siendo su profesión la de limpiadora.

SEGUNDO.- La demandante solicitó prestaciones por incapacidad el 06-09-05.

TERCERO.- La demandante ha estado en situación de Incapacidad Temporal del 21-3-05 al 01-09- 05.

CUARTO.- Se emitió informe médico de síntesis el 14-11-05.

QUINTO.- con fecha 22-11-05 el EVI proopuso a la dirección Provincial del INSS la no calificación de la demandante como incapacitada en ninguno de sus grados. Dicho informe propuesta fue elevado a definitivo el 25-11-05.

SEXTO.- La demandante padece hidatidosis hepática intervenida en cinco ocasiones. Esplenectomía. Hepalectomía derecha.

SEPTIMO.- La base reguladora de las prestaciones solicitadas asciende a 339,23 euros mensuales, siendo la fecha de efectos la del cese efectivo en el trabajo. El porcentaje es de 75%.

OCTAVO.- Se formuló reclamación previa el 15-12-05 y el 02-03-06 que fue desestimada el 24-01- 06.

NOVENO.- La demandante con anterioridad el 02-09-98 había solicitado pensión de invalidez, emitiéndose informe médico de síntesis el 16-09-98. El EVI el 21-09-98 propuso a la Dirección Provincial del INSS la no calificación de la demandante como incapacitada permanente en ninguno de sus gradosl Dicjo informe propuesta fue elevado a definitivo el 16-10-98.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Melisa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a los organismos demandados de los pedimentos deducios en su contra en el escrito dedemanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26-09-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08-02-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimó la demanda deducida por la actora, nacida el día 19 de febrero de 1946 , afiliada al Régimen especial de empleados de hogar, de profesión habitual limpiadora, en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente total, para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, confirmando de esta manera, la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22 de Noviembre de 2005 que acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

La actora, disconforme con la misma, interpone Recurso de Suplicación en cuyo primer motivo formulado al amparo del artículo 191 b) de la ley de Procedimiento Laboral , referido a la revisión de los hechos declarados probados, interesa la adición al hecho probado sexto de un nuevo párrafo en los términos siguientes: "Las limitaciones funcionales como consecuencia de las intervenciones son múltiples cicatrices abdominales y adherencias que provocan dolor, (palpación dolorosa a nivel hipocondrio) limitan la actividad de esfuerzo y carga. Así como flexión refiriendo astenia y vómitos ocasionales", que debe merecer favorable acogida, pues así se desprende del propio informe médico de síntesis que ha servido de base a la Juzgadora de instancia para formar su convicción de hechos probados en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo de recurso, se denuncia la infracción por no aplicación, del artículo 137 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que la actora, debió ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar.

En cuanto a la valoración de las secuelas de la actora y su capacidad residual y funcional de trabajo, la censura jurídica no puede tener favorable acogida.

El cuadro clínico de la trabajadora tal y como se describe en el ordinal sexto del relato fáctico, tal y como ha quedado configurado al admitirse las modificaciones del relato fáctico consiste en: hidatidosis hepática intervenida en cinco ocasiones. Esplenectomía. Hepalectomía derecha, presenta múltiples cicatrices abdominales y adherencias que provocan dolor (palpación dolorosa a nivel hipocondrio) limitan la actividad de esfuerzo y carga. Así como flexión, refiriendo astenia y vómitos ocasiones.

En cuanto a las condiciones exigibles para causar derecho a las prestaciones reconocidas en el sistema de la seguridad social, entre ellas el general del requisito de afiliación y alta que ha de concurrir en el momento de sobrevenir la contingencia ó situación protegida, lo que no acontece en el caso de ser las dolencias de la actora y por las que se solicita la incapacidad permanente laboral, anteriores al alta en el sistema de protección social del Régimen especial de empleados de hogar.

La censura jurídica no ha de atenderse si se considera que la actora en 1998, ya estaba incapacitada para actividades de esfuerzos físicos, con elevación de cargas y/o prensa abdominal, se declaró que no estaba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, cuando estaba dada de alta en el Régimen especial de autónoms, y s con posterioridad en el año 2000 se da de alta en el Régimen especial de empleados de hogar, por lo que ha de aplicarse al caso la doctrina jurisprudencial según lo que, "para la existencia de una situación invalidante ha de partirse de la incidencia de la enfermedad sobrevenida sobre la aplitud profesional ó empeoramiento trascendente de una enfermedad anterior a la inserción en el régimen protector del sistema de seguridad social, de tal modo que, como señala la sentencia de esta Sala de 8 de Marzo de 1991 , está justificada la negativa a conceder la prestación tanto si las dolencias no son suficientes como para provocar la invalidez solicitada como si la intensidad invalidante ya le provocaban dicha imposibilidad laboral cuando tuvo lugar el alta en el Régimen especial de empleados de hogar. Y siendo ello, lo acaecido en el caso, hay que convenir con la Juzgadora de instancia, que es ajustada a derecho en el presente caso, la inaplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social porque el proceso patológico se inició con anterioridad a la fecha de la última alta en seguridad social, no constando la existencia de agravación trascendente, debiendo desestimarse el Recurso con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado DON MIGUEL ANGEL SERRANO MARTINEZ, en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº31 de los de Madrid de fecha 05-05-06 , autos nº212/06 seguidos a instancia de DOÑA Melisa , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4381/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.