Sentencia Social Nº 121/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2898/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rº.2898/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de enero de dos mil doce

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 121/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Severino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA, Autos nº 1127/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por D. Severino contra Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 18/07/11 por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.- D. Severino , nacido el día 14-4-1946, y con DNI NUM000, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, habiendo ejercido la profesión de camarero.

El día 4-6-2009, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución reconociendo a D. Severino pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarero , derivada de enfermedad común, en cuantía correspondiente al 75% de la base reguladora mensual de 1.168,09 euros.

La pensión fue reconocida sobre la base del siguiente cuadro clínico residual: probable poliradiculopatía crónica con mayor afectación miembro inferior Derecho. En ese momento D. Severino estaba aún en estudio por el Servicio de Neurología. Precisaba de la ayuda de bastón para la deambulación, por debilidad en miembros inferiores. A la exploración presentada balance muscular paresia ileopsoas Derecho 4-/5, cuadriceps Derecho 4/5, resto normal. Discreta amiotrofia en cuádriceps Derecho. Resto de balance y masas musculares normales. REM normales en miembros Superiores (no obtención bicipital izquierdo por deformidad). Abolido rotuliano Derecho con aquíleos, hipoactivo el rotuliano izquierdo. RCP flexores. Sensibilidad algésica, táctil , artrocinética, posicional y vibratoria normales. No alteraciones coordinación. Bipedestación estable. Romberg negativo. Marcha con discreto arrastre de la pierna derecha. Puede ponerse de talones y puntillas y dar algunos pasos. Cambios tróficos distal en miembros inferiores.

Segundo.- Solicitada la revisión del grado de invalidez, el día 15-6-2010 se emitió informe de valoración médica. El día 28-6-2010 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no revisión por no agravación. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución denegando la revisión.

Tercero.- Contra la anterior Resolución D. Severino formuló reclamación previa, la cual fue desestimada.

Cuarto.- D. Severino padece radiculoplexopatía derecha proximal diabética; catarata bilateral. Presenta marcha claudicante con ayuda de muleta.

En enero de 2010 la evolución del tratamiento prescrito para la radiculoplexopatía, se calificó como de lenta pero favorable , apreciándose progresiva mejoría, con desaparición del dolor, habiendo D. Severino ganado peso. Aún precisaba el uso de bastón por persistir debilidad en piernas. Presentaba pares craneales incluyendo FO normales; balance muscular paresia ileopsoas Derecho 4-/5 , cuadriceps derecho 4/5, resto normal. Discreta amiotrofia de cuadríceps Derecho. Resto de balance y masas musculares normales. REM normales y aquíleos hipoactivo el rotuliano izquierdo. RCP flexores. Sensibilidad algésica, táctil, artrocinética, posicional y vibratoria normales. No alteraciones coordinación. Bipedestación estable. Romberg negativo. Marcha con discreto arrastre de la pierna derecha. Puede ponerse de talones y puntillas y dar algunos pasos. Cambios tróficos distal en miembros inferiores.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual el actor impugnaba la resolución denegatoria de la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente que tenía reconocido, interesando ser declarado afecto de Incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de la correspondiente pensión en cuantía y con los efectos que reglamentariamente procediesen.

Contra dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación, que estructura formalmente en cuatro denominados motivos, aunque en realidad son solo dos, amparados, respectivamente, en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL, hoy artículo 193 de la Ley 36/2011 , de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero de los motivos, con el correcto amparo procesal indicado, interesa el recurrente la revisión del cuarto de los hechos probados de la Sentencia de instancia para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"A la vista de las limitaciones orgánicas y funcionales constatadas tanto en el IMS, documentación médica que obra en el expediente administrativo, como en la prueba pericial practicada en el acto del juicio, se comprueba que dichas limitaciones le impiden desarrollar cualquier tipo de actividad laboral reglada por lo que debe ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta , estimándose con ello la pretensión principal de su demanda".

El motivo debe ser rechazado de plano, dado que, la nueva redacción que se propone, que no indica cual sea el cuadro clínico que afecta al actor en la fecha en que se procede a la revisión del grado de incapacidad, no tiene un contenido fáctico sino netamente valorativo que, como tal, no halla cabida en este apartado de la Sentencia , siendo además incierta la supuesta contradicción en que , según el recurrente, incurre la Magistrada de instancia al entender que le resta al actor capacidad residual, pese a mantener en el hecho probado cuarto que se encuentra incapacitado para la deambulación y bipedestación, puesto que, en el citado hecho probado cuarto se expresa, por el contrario , que la bipedestación es estable y que marcha con discreto arrastre de la pierna derecha y puede ponerse de talones y puntillas y dar algunos pasos.

SEGUNDO .- En el motivo segundo y último, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 LPL, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en concreto del apartado 5 de dicho precepto, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , que se mantiene vigente, a los efectos de calificación de la incapacidad permanente, de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, introducida por dicha Ley, y define la Incapacidad Permanente Absoluta como la que inhabilita, por completo al trabajador para cualquier profesión u oficio.

Dado que se impugna, según se ha dicho, una Resolución denegatoria de la revisión por agravación del grado de incapacidad que el actor tenía reconocido con anterioridad, conviene tener presente que el artículo 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , contempla la revisión del Estado invalidante en que ha sido declarado un sujeto, tanto por agravación como por mejoría de su estado de salud , regulación que se completa con lo dispuesto en el artículo 6º.2 del Real Decreto 1.300/1.995 y en el artículo 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969, en cuanto a los efectos derivados de la alteración de las prestaciones económicas del beneficiario. Y que, en cuanto a la solicitud de revisión por agravación, de que se trata, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: 1) que tal agravación se haya producido, independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez; y 2) que la misma sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado.

En el presente caso, partiendo como ha de hacerse del relato de hechos probados de la sentencia , que se mantiene inalterado tras el fracaso de la revisión fáctica solicitada, resulta que el cuadro clínico que presentaba el actor cuando fue declarado afecto de Incapacidad permanente total (en junio de 2009), consistía en "probable poliradiculopatía crónica con mayor afectación miembro inferior Derecho" , estando en ese momento el actor en estudio por el Servicio de Neurología y precisando la ayuda de bastón para la deambulación por debilidad en miembros inferiores. A la exploración presentaba "balance muscular paresia ileopsoas Derecho 4-/5, cuadriceps Derecho 4/5 , resto normal. Discreta amiotrofia en cuadriceps Derecho. Resto de balance y masas musculares normales. REM normales en miembros Superiores (no obtención bicipital izquierdo por deformidad). Abolido rotuliano Derecho con aquíleos, hipoactivo el rotuliano izquierdo. RCP flexores. Sensibilidad algésica, táctil, artrocinética, posicional y vibratoria normales. No alteraciones coordinación. Bipedestación estable. Romberg negativo. Marcha con discreto arrastre de la pierna derecha. Puede ponerse de talones y puntillas y dar algunos pasos. Cambios tróficos distal en miembros inferiores". Y el cuadro clínico residual que presenta actualmente , es decir en la fecha en que fue examinado a efectos de la revisión por agravación solicitada, consiste en "radiculoplexopatía derecha proximal diabética; catarata bilateral. Presenta marcha claudicante con ayuda de muleta. En enero de 2010 la evolución del tratamiento prescrito para la radiculoplexopatía se calificó como lenta pero favorable, apreciándose progresiva mejoría con desaparición del dolor, habiendo ganado peso. Aún precisaba el uso de bastón por persistir debilidad en piernas. Presentaba pares craneales incluyendo FO normales; balance muscular paresia ileopsoas Derecho 4-/5, cuadriceps Derecho 4/5, resto normal. Discreta amiotrofia de cuadriceps Derecho. Resto de balance y masas musculares normales. REM normales y aquíleos hipoactivo el rotuliano izquierdo. RCP flexores. Sensibilidad algésica, táctil , artrocinética, posicional y vibratoria normales. No alteraciones coordinación. Bipedestación estable. Romberg negativo. Marcha con discreto arrastre de la pierna derecha. Puede ponerse de talones y puntillas y dar algunos pasos. Cambios tróficos distal en miembros inferiores"

De ello se infiere que la situación clínica del actor y las limitaciones funcionales y orgánicas que de ella se derivan son esencialmente las mismas que presentaba cuando fue declarado afecto de Incapacidad permanente total, sin que su Estado revista por tanto la gravedad suficiente para dar lugar a la revisión del grado de incapacidad solicitada y al reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta pretendida, estimándose que, como entendió la Juzgadora de instancia, no comporta la desaparición de toda capacidad residual de trabajo, ni le inhabilita por completo para cualquier profesión u oficio, como sería preciso para que pudiera ser declarado afecto del grado Superior pretendido, conforme a la definición que del mismo se contiene en el artículo 137.5 de la LGSS , dado que, no teniendo impedida la deambulación ni la realización de esfuerzos de leve intensidad, le permitirá el desempeño de actividades de carácter liviano y sedentarias, que no demanden esfuerzo físico, más allá del mínimo que exige la realización de cualquier tipo de trabajo para desplazarse y permanecer en el lugar de trabajo durante la jornada laboral.

En consecuencia , no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas y debe desestimarse el motivo y el recurso , confirmando la Sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Severino contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2011, dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.