Sentencia Social Nº 121/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2014 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTICINCO DE ABRIL de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 121/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESEMPLEO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Estanislao , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estime y anule la resolución recurrida por no ser conforme a derecho y se deje sin efecto la sanción impuesta en su día, con expresa imposición de costas a la administración demandada.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de impugnación de sanción en materia de desempleo deducida por D. Estanislao frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro la caducidad del procedimiento administrativo y, en consecuencia, debo anular y anulo las resoluciones administrativas impugnadas en cuanto que venían a confirmar la sanción propuesta en el acta de infracción de extinción de la prestación por desempleo desde el 21 de mayo de 2009 y acordaron el reintegro de cantidades, en su caso, indebidamente percibidas, resoluciones que se dejan sin efecto.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Estanislao era trabajador indefinido de la empresa MANUEL P.SALCEDO desde el 1 de mayo de 2000, habiéndose suspendido su relación laboral en virtud de ERE NUM000 , y solicitando el actor el 3 de febrero de 2009 la prestación por desempleo, que le fue reconocida por una duración de 720 días, y una base reguladora diaria de 56,45 euros, y por los siguientes periodos en los que estuvo en suspensión de contrato: del 2 de febrero del 2009 al 9 de febrero de 2009; del 2 de marzo al 9 de marzo de 2009; el 20 de abril de 2009 y del 4 de mayo al 7 de mayo de 2009, por un total de 21 días- SEGUNDO.- Con efectos del 20 de mayo de 2009 se extinguió la relación laboral del actor en virtud de un despido disciplinario comunicado por la empresa MANUEL P. SALCEDO por faltas repetidas e injustificadas en el trabajo en diversos días de mayo (carta de despido que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).- El actor no reclamó frente a dicho despido disciplinario, y el 2 de junio de 2009 solicitó la reanudación de la prestación por desempleo, lo que le era reconocida con efectos del 2 de junio de 2009 y por los 699 días que restaban por percibir de la prestación.- TERCERO.- Al mismo tiempo el demandante el 2 de junio de 2009 solicitó que se le abonase la prestación en la modalidad de pago único para constituirse como trabajador autónomo, iniciando una actividad de hostelería, consistente en la gestión del servicio de comidas y bebidas de las instalaciones de las piscinas de Viana. Aportó la memoria de los gastos y las inversiones previstas. A petición del Servicio Público de Empleo Estatal aportó también facturas y albaranes emitidas en mayo de 2009 (4,19,20,25,26,28 y 30 de mayo, que obran en el expediente administrativo, así como la carta de despido de 20 de mayo de 2009).- Por resolución del Servicio Publico de Empleo Estatal de fecha 25 de agosto de 2009 se reconoció el derecho a la capitalización de la prestación por desempleo, con efectos económicos del 4 de junio de 2009 y por un importe de 12.738,99 euros.- CUARTO.- El 8 de octubre de 2009 el actor aportó documentación requerida por el Servicio Publico de Empleo Estatal y, entre otras, facturas para justificar la totalidad de la inversión, y entre ellas figura la de 25 de mayo de 2009 de pintura y decoración del local del bar en las piscinas por un importe de 2.111,20 euros; otra factura de 4 de mayo de 2009 de compra de equipo informático, por un importe de 2.307,24 euros; otra de 30 de mayo de 2009 de compra de vajilla por importe de 326,15 euros; otra de compra de una televisión de plasma por importe de 999 euros, de fecha 30 de mayo de 2009; otra fechada el 31 de mayo de 2009 de la empresa de distribución de bebidas por un importe de 931,88 euros; otra de la empresa Friopast, SA fechada el 31 de mayo de 2009, otra distribución de bebidas de 30 de mayo de 2009, otra de Snackventures, SA de 2 de junio de 2009; otra de 1 de julio de 2009 y otras fechadas el 9 de mayo de 2009 de la Cooperativa de Hostelería de Navarra (facturas que obran en el expediente administrativo y que se dan aquí por reproducidas).- QUINTO.- El 2 de noviembre de 2009 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emite un informe en el que indica que va a proceder a extender un acta de infracción, ya que, atendiendo a la resolución municipal de 17 de febrero de 2009 en la que se aprobó el arrendamiento del servicio de bar y restaurante de las piscinas municipales Príncipe de Viana, adjudicándose el contrato en resolución de la alcaldía de 13 de abril de 2009 a D. Estanislao , y teniendo en cuenta las diversas facturas comprobadas, la adecuación del local y provisiones alimenticias, emitidas al demandante con anterioridad a la solicitud de pago único, y a veces con anterioridad al despido, consideraba la Inspección que existía fraude, ya que, habiendo sido despedido disciplinariamente el demandante, en esa fecha ya tenía adjudicado un negocio para el que estaba realizando gestiones, y entendiendo que se estaba forzando el despido para obtener la prestación por desempleo.- Con fecha 4 de noviembre de 2009 se incoa efectivamente tal infracción por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, entendiendo la existencia de fraude en la solicitud de pago único en la prestación por desempleo y que el despido fue forzado con la intención de cobrar la prestación al tener el demandante un negocio adjudicado desde meses antes, por lo que proponía la imposición de sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 21 de mayo de 2009, así como el reintegro de cantidades indebidamente percibidas (acta de infracción que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida).- El demandante presenta escrito de alegaciones el 27 de noviembre de 2009, negando la actuación fraudulenta.- Por resolución del 3 de marzo de 2010 del Director territorial-Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se confirma la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 21 de mayo de 2009 y el reintegro de cantidades indebidamente percibidas. En la resolución se indica que se ha producido un error en la tipificación de la infracción y que la norma infringida es el art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y no el art. 26.3 de dicha norma como se indicó en el acta de infracción.- El demandante interpone recurso de alzada y la Dirección General de Trabajo y el Ministerio de Trabajo e Inmigración dicta resolución el 31 de enero de 2011, anulando la resolución impugnada y acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse por considerar que el órgano competente para dictar la resolución era la entidad gestora de las prestaciones por desempleo.- El fundamento de derecho segundo mencionaba que la resolución sancionadora impugnada, refería infracción muy grave de trabajadores en materia de prestaciones por desempleo, fue dictada por el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social . Y que debe tenerse en cuenta que la ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, en su disposición final duodécima , modifica el art. 48 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en cuanto a las competencias sancionadoras por infracciones en el orden social. Que de acuerdo con la nueva redacción que se da al apartado 5 del art. 48 ' la imposición de sanciones por infracciones en materia de seguridad social a los trabajadores corresponde a propuesta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, a la entidad gestora o servicio común de la seguridad social competente, salvo que la sanción afecte a prestaciones por desempleo, en cuyo caso la competencia corresponde a la entidad gestora de éstas.'.-La propia resolución concluye que la resolución sancionadora impugnada fue dictada por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, y que por ello debe declararse su nulidad en aplicación de lo dispuesto en el art. 62.1 b) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , del Procedimiento Administrativo Común, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictarse la resolución afectada por la nulidad, para su remisión al órgano competente a fin de que dicte la resolución que proceda.- SEXTO.- El 14 de marzo de 2011 el Director territorial-Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra dicta propuesta de resolución dirigida a la Dirección Provincial de Servicio Publico de Empleo Estatal, indicando que había advertido un error en el Acta en orden a la tipificación de la infracción, y que se deducía que en los hechos constatados respondían al supuesto de falta muy grave previsto en el art. 26.1 de la LISOS , y no en el supuesto citado del art. 26.3 de dicha ley .- SEPTIMO.- La Dirección Provincial del Servicio Público Estatal dicta resolución el 22 de marzo de 2011 sobre la extinción de la prestación por desempleo tras la actuación de la Inspección Provincial de Trabajo, y confirma la sanción propuesta en el acta de infracción de extinción de la prestación desde el 21 de mayo de 2009 y el reintegro de las cantidades que en su caso hayan sido indebidamente percibidas.- Frente a la anterior resolución el actor interpuso recurso de alzada el 29 de abril de 2011, que es desestimado en resolución de 23 de octubre de 2012 de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.- OCTAVO.- El demandante desde el 21 de mayo de 2009 percibió 65,52 euros en el periodo de 2 de junio a 3 de junio de 2009, y capitalizó a partir del 4 de junio de 2009 la cantidad de 12.738,99 euros, y en subvención de cuotas el importe de 1321,20 euros, lo que hace un total de 14.125,71 euros (s.e.u.o.).- NOVENO.- Se ha acreditado que la esposa del actor tenía intención de participar en el proceso de licitación del bar restaurante existente en el complejo deportivo municipal de Viana. A estos efectos realizó personalmente las gestiones pertinentes ante el Ayuntamiento de Viana, y estudios para comprobar la viabilidad del negocio. Era la esposa del demandante la que inicialmente pensaba explotar el arrendamiento del negocio municipal.- Dentro de las gestiones que realizaba la esposa del actor se le informó del Ayuntamiento que era aconsejable a efectos de la adjudicación el empadronamiento en Viana, circunstancia que no concurría en el caso de la esposa del actor, pero si en el caso del demandante. Por ello los cónyuges decidieron presentar la solicitud para la licitación del bar restaurante del complejo deportivo municipal a nombre del demandante, pero siempre con la idea de que el negocio sería gestionando por la esposa y el demandante continuaría prestando sus servicios por cuenta de la empresa MANUEL P. SALCEDO, S.A.- Sin embargo, los planes iniciales se fueron trastocando como consecuencia de la conflictividad laboral en la empresa en la que prestaba sus servicios el demandante, y en la que era miembro del Comité de empresa. Como consecuencia de negociaciones en EREs, en las que intervino el demandante, presentó un cuadro de nerviosismo, ansiedad y estrés, dando lugar incluso al enfrentamiento por una parte de sus compañeros, y llegando incluso a presentar su dimisión como representante sindical. En un momento dado solicitó al responsable de Recursos Humanos de la empresa la posibilidad de quedarse algunos días en casa para superar la situación de ansiedad en la que se encontraba, y el responsable de RRHH dio a entender en la reunión que no pasaba nada porque se ausentase unos días del trabajo.- Sin embargo, lo cierto es que al incorporarse al trabajo le fue comunicado el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas al trabajo en diversos días del mes de mayo, y con efectos del 20 de mayo de 2009.- Ante esta situación, es cuando el matrimonio decidió cambiar los planes iniciales y en lugar de la esposa llevar a cabo la actividad del bar de las instalaciones deportivas el propio demandante, por lo que inició las gestiones para darse de alta en el Servicio Público de Empleo Estatal y, ya posteriormente, como trabajador autónomo, firmar el contrato de arrendamiento y continuar las gestiones para el inicio de la actividad, y percibir el desempleo en la modalidad de pago único.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 20.3 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO:El trabajador demandante, D. Estanislao , que prestaba sus servicios en la empresa MANUEL P. SALCEDO, en la que vio suspendido su contrato laboral por los periodos que se detallan en el hecho primero de los declarados probados, y respecto de la cual se extinguió su relación laboral por despido disciplinario, con efectos del 20 de mayo de 2009, interesa en el presente procedimiento la revocación de la sanción que le fue impuesta por el SPEE, a consecuencia del acta de 2 de noviembre de 2009, levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por fraude en su despido, por estimarse concurrente en dicho despido la intención de cobrar la prestación de desempleo en su modalidad de pago único, al acreditarse estar la adjudicación del arrendamiento del servicio del bar restaurante de las instalaciones deportivas municipales de Viana -aprobada el 13 de abril de 2009-, antes del despido mismo, y existir también con anterioridad al despido gastos del demandante acreditados en el referido negocio.

Demanda estimada en instancia. La sentencia después de manifestar sus dudas sobre la calificación como defraudatoria de la conducta del demandante, ponderando la testifical del encargado de la empresa, y la situación de estrés, tensión y ansiedad del trabajador consecuencia de la conflictividad laboral y los sucesivos EREs en la empresa, así como el carácter familiar del negocio que se pasa a regentar, sostiene que resolución sancionatoria fue dictada fuera del plazo legal de 6 meses establecido en el Art. 20 del Real Decreto 928/1998 , por el que se aprueba el Reglamento General para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social, dado que el acta de infracción es de 4 de noviembre de 2009 y la fecha de la resolución es de 30 de marzo de 2011. La razón del retraso fue que la resolución inicial temporánea fue dictada por órgano manifiestamente incompetente, lo cual no es causa legal de suspensión del plazo de caducidad de la sanción según el Art. 20.3 del Real Decreto 928/1998 , que regula unas causas taxativas de suspensión del procedimiento sancionatorio.

Y frente a dicha sentencia se interpone por la representación del SPEE el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo único de suplicación, al amparo del Art. 193 c) LRJS , se alega la infracción del Art. 20.3 del Real Decreto 928/1998 , por el que se aprueba el Reglamento General para la Imposición de Sanciones por Infracciones de Orden Social. El acta de infracción es de 4 de noviembre de 2009, la resolución del director territorial de la inspección de trabajo es de 3 de marzo de 2010, esto es plenamente dentro de plazo (hecho probado quinto), su anulación en la resolución de 31 de enero de 2011, retrotrae las actuaciones y la nueva resolución sancionadora de 22 de marzo de 2011, pero ese nuevo plazo se refiere a actuaciones producidas como consecuencia del recurso de alzada que no se pueden tener en cuenta, según la jurisprudencia que se cita, que concluye que el plazo concluye con la resolución sancionatoria misma, sin poderse tomar en cuenta el plazo extendido a consecuencia de un recurso.

Y el motivo debe ser rechazado. La jurisprudencia que se cita refiere el no computo del tiempo trascurrido en el recurso de alzada, pero presuponiendo la existencia de una resolución administrativa originaria válida, y no puede ser referida al supuesto en que la resolución administrativa recurrida fuera nula por incompetencia del órgano resolutorio, porque la resolución de un órgano incompetente se asimila a la resolución inexistente salvo para sus efectos aparentes o reflejos, y no puede suspender ni interrumpir un plazo de prescripción o caducidad, que debe trascurrir inexorablemente. La propia norma que se alega como infringida refleja unas causas taxativas de suspensión del plazo, por causas imputables a los interesados, la concurrencia de un procedimiento penal o la iniciación del procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional socia, circunstancias que no concurren en el presente caso.

La Ley 30/1992 de 26 noviembre 1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común expresamente previene que en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad, y solo cuando concurran circunstancias excepcionales, puede acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la citada Ley 30/1992 . Y la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la sentencia de la Sección 4ª de 12 de noviembre de 2001 , reiterada en otras como la de la misma Sección de 21 de julio de 2004 o la de la Sección 3ª de 7 de diciembre de 2011, se refiere a dicho termino como de caducidad salvo causa legal de suspensión o prorroga legalmente notificada.

Dado que en el concreto supuesto que ahora enjuiciamos ese plazo se ha superado, se hace patente que el expediente estaba caducado. A esta conclusión no obsta la alegación de la complejidad de la tramitación, y de la nulidad por incompetencia, ya que en las normas legales y reglamentarias aplicables, tanto en el régimen sancionatorio de la seguridad social como en el régimen administrativo común, no consta tal circunstancia como causa para dilatar el procedimiento sancionatorio.

TERCERO:No se ha alegado por el organismo recurrente la posible diferencia entre el derecho sancionatorio y el deber de restituir unas prestaciones a las que el trabajador ni siquiera tenia derecho, en lo que esta Sala no puede entrar por vetarlo el principio de congruencia, pero en cualquier caso y a mayor abundamiento esta Sala también comparte las dudas planteadas en instancia a la intención defraudatoria del actor, deducida de una ponderación pormenorizada de la testifical, que excluye un ánimo torticero que no se puede presuponer, y dada la situación personal de un trabajador en una situación de crisis de su empresa matriz, que inicia un trabajo autónomo, que exige importantes inversiones y que se adapta a los presupuestos habilitantes del pago único de la prestación de desempleo, para la puesta en marcha de un negocio de carácter familiar, cuyo importantes gastos de puesta en funcionamiento están debidamente acreditados.

El Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, en relación con la Ley 31/1984 de Protección por Desempleo, sólo considera incumplimiento ( Art. 7 del RD 1044/1985 ) con transcendencia para considerar un pago como indebido, «la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido». Y ello porque, si no ha sido necesario disponer de la prestación capitalizada para la puesta en marcha de la actividad, es lógico permitir que la inversión de la prestación en una empresa ya constituida tenga por fin su capitalización y viabilidad, sin olvidar que el desempleo se trata de una prestación contributiva basada en una relación previa de aseguramiento, y que toda norma sancionadora ha de interpretarse restrictivamente .Hay pues que entender en el presente caso que aunque la conducta del demandante pudiera quedar bajo la sombra de la sospecha, el abono no puede considerarse indebido o fraudulento por el solo hecho de la existencia de actos preparatorios o incluso por el inicio previo de la actividad, pues se ha presentado para el trabajador una explicación objetiva y razonable de las peculiares circunstancias laborales y familiares concurrentes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra en el procedimiento nº 25/2013, seguido a instancia de DON Estanislao , frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre DESEMPLEO, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.