Sentencia Social Nº 121/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a NUEVE DE MARZO de dos mil quince .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 121/2015

En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO, en nombre y representación de TRANSPORTES OTEIZA, S.A. y por DON JESUS AGUINAGA TELLERIA, en nombre y representadión de DON Samuel , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre CANTIDAD , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Samuel , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la empresa demandada a abonarle las siguientes cantidades:

7.351,48 € o subsidiariamente, 4.023,62, por las diferencias salariales resultantes entre el sistema retributivo por kilómetro y el que resultaría por ampliación de la jornada en aplicación del Convenio.

1.487,40 € en el concepto Plus Conductor

678,96 € en el concepto Plus Nocturnidad

120,87 € en el concepto de Plus Festivos y Domingos

589,86 €, en concepto de Gastos manutención/estancia

Y todo ello más el interés legal de mora en el pago del salario, y, sin perjuicio de la ampliación o estimación parcial de la demanda que proceda, y todo ello, con condena a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por D./ Dña Samuel contra TRANS OTEIZA SA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de de 1.389,69 euros, incrementada en los intereses señalados en el fundamento de derecho quinto desde la conciliación previa.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 5 de agosto de 1991, siendo su categoría profesional la de Conductor-Mecánico y su salario bruto mensual de 2.057,41 €, con inclusión de prorrata de pagas extras, según recibo salarial de agosto de 2012.- Ostenta el cargo de delegado de personal.- SEGUNDO.- La estructura retributiva del actor en 2012 fue:

- Salario base: 1285,08 € mes, conforme el Convenio

- Plus personal: 81,51 € mes

- Kilometraje: Concepto variable que se calcula en función del número

kilómetros mes a razón de 0,0230 € el kilómetro.

- Participación de beneficios: 97,61 € que se corresponde al prorrateo

mes de la paga del convenio (art. 23 del Convenio)

- Incentivos: 31,41 € cantidad fija

TERCERO.- Los archivos de descarga de la tarjeta del tacógrafo digital reflejan durante el año 2011 las siguientes horas:

- Horas de conducción 1956 h 1 m

- Horas disponibilidad 403 h 10 m

- Horas de otros trabajos 73 h 54 m

- Horas sindicales 66 h 00 m

Total 2499h 05m

CUARTO.- Se celebró entre las partes la conciliación previa, la cual resultó intentada sin avenencia.

QUINTO: Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por D. Samuel y condenó a la empresa Transportes Oteiza SA a abonarle 1.389,69 euros en concepto de plus de trabajo nocturno, plus de festivos y gastos de manutención y estancia, desestimando las reclamaciones referidas al exceso de jornada y plus de conductor.

Frente a este pronunciamiento se alzan en suplicación ambas partes.

El recurso de la empresa se compone de siete motivos, cuatro de revisión fáctica y los tres últimos de censura jurídica.

Las modificaciones fácticas interesadas son las siguientes:

1º Del hecho probado segundo al objeto de adicionar al mismo que resultaban de aplicación los Acuerdos suscritos entre la empresa y la representación de sus trabajadores de 6 de marzo de 1999 y de 5 de enero de 2001, obrantes a los folios 195 a 201 de las actuaciones) referidos a manutención, estancia y dietas, según consta en el hecho probado tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de Pamplona el 30 de junio de 2011 (Proc. 440/11), sobre Conflicto Colectivo (folios 204 a 215).

Adición que no puede acogerse en cuanto la documental que cita, si bien acredita la existencia del acuerdo de 6 de marzo de 1999, no evidencia la suscripción del otro acuerdo mencionado.

2º La adición de un último párrafo al hecho probado tercero donde se refleje que como consecuencia de la solicitud que efectuó el demandante el 12 de abril de 2011 la empresa le hizo entrega de los registros de tiempo de trabajo desde el 1 de enero de 2010 hasta el 5 de abril de 2011, haciendo constar que los registros de los tiempos de trabajo, distintos a la conducción, eran reflejo de la utilización por su parte del selector del tacógrafo digital y la imposibilidad de verificar, por parte de la empresa, la exactitud de los tiempos de otros trabajos indicados al tratarse de una declaración de parte, recordándole la obligación de respetar el Reglamento CE nº 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y la correcta utilización del selector del tacógrafo en aplicación del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales, cumpliendo con la debida diligencia y exactitud, las instrucciones dadas por el departamento de tráfico.

Pretensión revisoría que tampoco cabe acoger. Es cierto que el 12 de abril de 2011 el actor requirió a la empresa demandada para que aportase los registros del tiempo de trabajo, sin embargo lo que en modo alguno se desprende del documento obrante al folio 202 de las actuaciones es que efectivamente se entregasen los mismos, sino más bien los tacógrafos cuya validez a efectos de acreditar el número de horas trabajadas se determinará al examinar los motivos de censura jurídica.

3º La adición de un nuevo hecho probado donde se declare que la empresa abonó al actor 585,95 euros en concepto de kilometraje y festivos entre los meses de enero y agosto de 2012, según consta en las nóminas y hojas confeccionadas por el actor (folios 406 a 448 de las actuaciones).

Esta revisión consideramos que si debe acogerse pues en la declaración fáctica la Juzgadora de instancia no refleja, como debía haber hecho, lo percibido por el actor en concepto de kilometraje e incentivos, limitándose a aceptar los datos y cálculos ofrecidos en la página 10 de la demanda, sin ningún respaldo probatorio, cuando están incorporadas a las actuaciones las hojas de gastos confeccionadas y firmadas por el propio demandante que coinciden con la relación propuesta por la empresa recurrente (folios 406 a 443 de las actuaciones).

4º Finalmente interesa la adición de un nuevo hecho, que ocuparía el ordinal sexto, para declarar probado que en las hojas de gastos confeccionadas y firmadas por el actor en el periodo a que se contrae la reclamación (octubre 2011/octubre 2012) se detallan las dietas correspondientes por cada viaje habiendo optado el trabajador por percibir las dietas competas fijadas en los Acuerdos de 6 de marzo de 1999 y 5 de febrero de 2001; opción entre dichos acuerdos y las dietas desglosadas por comida, cena y por pernocte y desayuno establecidas en el Convenio Colectivo, pactada en Acta de Juicio de 29 de enero de 2001, relativa al procedimiento nº 654/2000, seguido ante el Juzgado de los Social Nº Dos de Pamplona sobre Conflicto Colectivo, habiendo sido validada dicha opción por sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Pamplona de 4 de marzo de 2002, en el Procedimiento 43/2002, confirmada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Navarra de 28 de octubre de 2002, rollo 2002/165.

Sin embargo ninguno de los documentos invocados evidencia, sin necesidad de hacer conjeturas o suposiciones, cual era la intención del actor al confeccionar las hojas de gastos, por lo que la adición no puede prosperar.

SEGUNDO.- En el primer motivo de censura jurídica la empresa denuncia infracción del artículo 25 a) del Convenio Colectivo del sector de Transporte de Mercancías por carretera de Navarra, relativo a la nocturnidad.

La empresa mantiene la imposibilidad de verificar la exactitud de la planificación de los registros de los tiempos de trabajo, distintos a la conducción, y que el actor habría percibido en el periodo reclamado la cantidad de 4.418,76 euros compensatorios de la nocturnidad.

En relación con el plus de trabajo nocturno debemos confirmar el criterio de la Juzgadora pues, como acertadamente razona, el artículo 25 del convenio colectivo no permite la compensación pretendida por le empresa con lo percibido por kilometraje.

TERCERO.- En el sexto motivo de los articulados por la empresa denuncia infracción del artículo 24 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de Navarra, exponiendo que en demanda se reclaman 511,52 euros por trabajo en domingo y festivos y consta acreditado que por dicho concepto percibió 585,95 euros entre enero y agosto de 2012, por lo que no procedería condena alguna por el plus de festivos.

El artículo 24 del Convenio establece que el conductor que desempeñe su trabajo en domingo o festivo tendrá derecho al descanso compensatorio correspondiente y que, estando la actividad del conductor clasificada de carácter continuo, tiene la obligación de prestar su trabajo en las condiciones establecidas en las disposiciones legales vigente. Añadiendo, por lo que ahora interesa, las cantidades que deberán abonarse por jornada de ocho horas o por horas extraordinarias 'siempre que dichas cantidades no fueran superadas por kilometraje o incentivos en dichas jornadas, en cuyo caso se entenderán comprendidas en aquel'. Y esto es, precisamente, lo que sucedió en el caso del actor en relación con el periodo a que se contrae su reclamación pues entre los meses de enero y agosto de 2012 lo percibido por esos conceptos (585,95 euros) superó lo que le hubiese correspondido percibir de conformidad con el artículo 24 denunciado (511,52 euros), por lo que no procede el abono de cantidad alguna por el plus de festivos.

CUARTO.- En relación con la censura del artículo 21 del mismo Convenio Colectivo , la empresa razona que el actor optó por percibir las dietas completas establecidas en los Acuerdos suscritos en su día entre las partes no pudiendo pretender ahora, y con efecto retroactivo, que se le abonen los gastos de manutención y estancia previstos en el Convenio Colectivo.

Sin embargo no habiendo prosperado el cuarto motivo revisorio tampoco puede hacerlo aquel en que se sustentaba y porque, como mantiene la juzgadora, los 7.776,10 euros que en concepto de manutención y estancia fueron abonados en el periodo reclamado (octubre de 2011 a octubre de 2012), no respetó el mínimo establecido en el Convenio Colectivo de 2008 que, como explica en demanda, ascendía a 8.365,96 euros.

QUINTO- El recurso del trabajador demandante contiene otros siete motivos.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita las siguientes revisiones fácticas:

1º La adición de un nuevo hecho probado donde se refleje que a la empresa le resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Navarra.

2º Que se adicione otro nuevo hecho para declarar probado que la empresa tiene establecido un sistema retributivo en el que queda incluida la ampliación de la jornada y que consiste en el abono al conductor demandante de la cantidad de 0,023 euros por kilómetro recorrido.

Pues bien ni una ni otra revisión pueden prosperar porque nadie cuestiona que en que la empresa demandada esté incluida en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Navarra, ni que tenga establecido un sistema retributivo en virtud del cual la ampliación de la jornada perciba un concepto variable, el kilometraje, en función del número de kilómetros recorridos al mes, abonado a razón de 0,0230 euros/km, tal y como se recoge en el hecho probado segundo.

3º También quiere que se añada un nuevo ordinal a la declaración de hecho probado donde se refleje que el 11 de abril de 2011 el actor, al amparo del artículo 10 bis del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , por el que se regulan las jornadas especiales de trabajo, solicitó a la empresa el registro del tiempo trabajado desde el 1 de enero de 2010; que el 25 de septiembre de 2012 registró demanda de actos preparatorios frente a la empresa por la dificultad de cuantificar los tiempos de trabajo efectivo y los de presencia, horas de inicio y finalización de jornada, trayectos recorridos, etc que sirven posteriormente para determinar la cuantía que se debe percibir por esos conceptos. En esa demanda señalaba que esos datos deberían obrar en poder del actor por estar previsto ene l artículo 10 bis del RD 1561/1995 ; que la empresa no aportó el registro exigido en ese precepto; y, que en la demanda el trabajador solicitó copia de las tarjetas de tacógrafo utilizadas por el actor entre enero de 2011 y septiembre de 2012, copias de los informes impresos de las mismas y copia del registro del tiempo de trabajo realizado, siendo requerida la empresa por Auto de 25 de febrero de 2014, sin que los aportase.

4º En último lugar pretende completar el hecho probado tercero, añadiendo dos incisos finales donde declarar probado que la jornada anual del sector no pude superar las 1744 horas de trabajo efectivo y que como se acredita 1956 horas de conducción efectiva, ello representa un exceso de 212 horas.

Pues bien, las adiciones solicitadas en los motivos tercero y cuarto de los formulados por el actor tampoco pueden ser acogidas por intrascendentes.

SEXTO.- Los motivos quinto y sexto, por estar relacionados, serán examinados conjuntamente. En ellos denuncia el trabajador demandante infracción de los artículos 3 y 5 del Reglamento CE nº 2135/1998 del Consejo de 20 de diciembre de 1985, relativo al aparato de control en el sector de los transportes de carretera, en relación con el Reglamento 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la amortización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, de los artículos 8.1 , 10.3 y 10.5 bis del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, y artículo 26 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de Navarra , y artículos 3.1 b ) y c ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene que aunque la prueba de las horas realizadas competía al actor, sin embargo no se le podía exigir una prueba diabólica, teniendo presente que aportó las lecturas de los discos tacógrafos, que constituyen un soporte probatorio fiable, y propuso, como prueba complementaria, la aportación de los registros del tiempo de trabajo que obligatoriamente debía llevar la empresa y que no aportó.

En relación con ello estima acreditada la realización de un total de 2433 horas (2499 horas si se computan las horas sindicales) distribuidas en horas de conducción, de disponibilidad y horas de otros trabajo, realizando así 689 horas más que la jornada máxima establecida en 1744 horas anuales. De ellas 212 horas serían de trabajo efectivo, y si la empresa se las hubiese retribuido al precio de la hora establecida en el Convenio debería haberle abonado 3.366,56 euros y como la empresa, a través del kilometraje, le pagó 3.589,84 euros, la conclusión que extrae es que con ese sistema apenas se compensaba las horas de exceso de conducción dejando sin remunerar el resto de horas.

La parte recurrente también razona que aun cuando el Convenio Colectivo permite acogerse al sistema de retribución por kilómetro, el artículo 26 lo condiciona a que a resultas de su aplicación la retribución final obtenida por el trabajador sea superior a la que hubiera obtenido mediante la jornada y la aplicación del tiempo extraordinario, lo que aquí no sucede. Para terminar analiza la calificación analiza el precio de ese exceso de jornada, dependiendo de si las horas tienen la consideración de tiempo de trabajo efectivo o como tiempo de presencia.

Sabido es que en materia de horas extraordinarias, corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, habida cuenta que pese a la alegación del demandante y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, ninguna prueba se ha aportado en ese sentido de acreditar por el demandante la realización de las horas extraordinarias y los demás conceptos reclamadas, limitándose a la aportación de discos tacógrafos que, no es prueba acreditativa de su realización .Y esa prueba corresponde al demandante, como tiene establecido la Sala IV del TS, entre otras, en sentencias de 23 de junio de 1988 (recurso 1988/ 5464 ), 8 de febrero de 1989 (recurso 1989/ 702 ), 22 de diciembre de 1992 (recurso 1992/10353 ) y 11 de junio de 1993 (recurso 1993/ 4665 ). Lo que se traduce cuando se trata de horas extraordinarias, en la acreditación de una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas, pero también que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (así en sentencias de 10 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de mayo de 1995 ).

En este sentido, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinarias que dice haber realizado, especialmente cuando, como es el caso, no cabría la inversión de la carga de la prueba aceptada por algunos Tribunales Superiores, al no acreditarse tampoco que la prolongación de jornada sea un hecho habitual. Y es que en contra de los alegado por la recurrente los discos tacógrafos por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, velocidad, pero nada respecto a quién sea la persona que lo conduzca, siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial. De ahí que debieran acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, como tampoco las horas nocturnas o festivos trabajados. Puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985 , de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, , lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman.

Por lo tanto falta la premisa fundamental para acceder a la pretensión que le sean abonadas las cantidades reclamadas en por exceso de jornada, y es que se pruebe por quien le incumbe la carga de la prueba que es al actor, haber realizado las mismas, lo que no ha hecho. Sin que exista contradicción alguna entre con lo declarado en el ordinal segundo de los hechos probados, que se limita a transcribir los archivos de descarga de la tarjeta del tacógrafo digital.

Por todo lo cual al no haberse infringido en la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- En último lugar el trabajador demandante denuncia infracción, por interpretación inadecuada, del artículo 30 del Convenio Colectivo sectorial, en relación con los artículos 3.1 b ) y c ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que el kilometraje que abona la empresa no es una remuneración complementaria sustitutiva del derecho al plus de conductor, por lo que procede el percibo de 1.487,40 euros.

Sin embargo, y frente a lo que acontece con otros pluses reclamados como los de nocturnidad o festivos, el artículo 30 del Convenio Colectivo prevé que las cantidades previstas para el plus de conductor sean absorbibles por cualquier tipo de remuneración complementaria, como aquí sucede con el kilometraje.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso del actor y la estimación parcial del formulado por la empresa, reduciendo el importe de la condena en 120,87 euros correspondientes al plus por trabajo en domingos y festivos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la empresa TRANSPORTES OTEIZA, SA y desestimando el interpuesto por D. Samuel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 517/13, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar en 1.268,82 euros el importe de la condena (1389,69-120,87), manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Conforme al artículo 203 apartados 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral procédase a la devolución de 120,87 € consignados en exceso, y a la devolución total del depósito constituido para recurrir, una vez firme la Sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte que pretenda recurrir y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, con el nº 31 66 0000 66 0525 14, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.