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14/06/2018
Sentencia SOCIAL Nº 121/2018, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 409/2016 de 19 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 19 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: MARTÍNEZ ALMAZÁN, JESÚS
Nº de sentencia: 121/2018
Núm. Cendoj: 02003440022018100038
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:1492
Núm. Roj: SJSO 1492:2018
Encabezamiento
-
CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA
Equipo/usuario: 01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En ALBACETE, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
D. JESUS MARTINEZ ALMAZAN Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000409 /2016 a instancia de Dª. María Inés , que comparece por si misma asistida de Letrado DOÑA ENCARNA TARANCON PEREZ, contra Mario , representado por la letrada DOÑA MARIA DOLORES RODENAS LAJARA, contra J SEVILLA S.A. y SEVI ALBACETE S.A. comparece por ambas el administrador concursal D. Bernardino , contra SEHER S.A. en la persona de su representanta legal que no comparece pese a estar citado en legal forma, contra Luis Carlos que compareció al acto del juicio, contra el Administrador Concursal D. Bernardino , contra CARBLAHER S.L. en la persona de su representante legal que no compareció al acto del juicio pese a estar citado en legal forma, contra DIRECCION000 C.B. comparece su representante legal DOÑA Andrea y contra Geronimo representado por el Letrado DON AVELINO MAÑAS POZUELO , siendo citado el FOGASA, que no compareció al acto del juicio pese a estar citado en legal forma,
Antecedentes
Hechos
Las mercantiles J Sevilla S.A y Sevi Albacete S.A., son las que contratan a los trabajadores por cuenta ajena que prestan servicios de manera indistinta en cualquiera de las zapaterías mencionadas.
D. Mario es administrador único de ambas sociedades. Con fecha 10 de junio de 2015 D. Luis Carlos (hijo del anterior) es nombrado apoderado de J Sevilla S.A.
Seher S.A. actúa en el tráfico empresarial como una sociedad meramente patrimonial, nunca ha tenido trabajadores a su servicio, en esta D. Mario ostenta la condición de administrador único. Era la empresa propietaria de los locales donde se prestaba la actividad económica Calzados J J y Calzados Oro.
La actividad de venta de calzado se desempeña en locales propios de Seher S.a., o en su caso, alquilados por la misma, procediendo J. Sevilla y Sevi Albacete S.A. al abono de un alquiler.
Cada una de las mercantiles demandadas ostenta distinta participación en el resto de las empresas.
No se puso a disposición de la trabajadora la pertinente indemnización, ni abonado los días de preaviso. La empresa fija la indemnización en favor de la trabajadora en la cantidad de 15.728,46 euros. La citada comunicación figura en las actuaciones, y en este momento se da por reproducida.
Fundamentos
La representación de los codemandados se opone a las pretensiones de la trabajadora impugnando expresamente la antigüedad que se indica en demanda, solicitando que en todo caso debería será la de 28 de diciembre de 2001, y del salario que ascendería a la cantidad de 54,80 euros diarios, con inclusión de pagas extraordinarias.
La representación de la trabajadora reconoce que la antigüedad es la que se refleja en el informe de vida laboral que obra en las actuaciones, y que refleja la contratación intermitente por una y otra empresa, y breves periodos entre uno y otro contrato, que en aplicación de reiterada jurisprudencia debe computar como periodo trabajado. Y en relación al salario, solicita sea reconocido el que se recoge en el escrito de demanda 59,13 euros/día, por ser el que la actora debía cobrar en atención a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación.
De la prueba practicada, en especial del informe de vida laboral queda acreditado que la antigüedad coincide con la que se hacía constar en el escrito de demanda, e igual sucede con el salario por cuanto en el cómputo de la empresa no se ha valorado adecuadamente el complemento de antigüedad de la trabajadora.
'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia son las siguientes:
- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad de este aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.
STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
Se ha entendido que constituye un error inexcusable:
- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.
- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.
- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.
Atendiendo los anteriores criterios hemos de concluir que estamos ante un error inexcusable ya que, si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma. En efecto, el párrafo primero del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por ciento de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia.... o por la causa prevista en el párrafo 4 del artículo 52...'. A renglón seguido el segundo párrafo dispone que 'El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo'.
El citado apartado señala: 'En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional incluyendo la parte proporcional de las pagas extras.'
Hay que señalar asimismo el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar -la empresa abonó 22.999'38 euros, cuando debió consignar 27.566'- euros, es decir 4.566'62 euros- lo que impide calificar el error de excusable por no ser escasa cuantía de la diferencia entre una y otra cantidad'.
No habiendo cumplido la empresa demandada los requisitos formales que establece el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar la improcedencia del despido por defecto de forma en la puesta a disposición de la indemnización que legalmente corresponde. Con los efectos a que se remite el apartado 5 del art. 53 ET , y en concreto el derecho de la trabajadora a una indemnización de 52.551,79 euros.
c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'.
El art. 51. 1 del E.T . establece: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren ... causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
Respecto a la comunicación extintiva de 21 de abril de 2016 amparada en causas económicas y productivas, y en el que como únicos datos objetivos se señalan un resultado negativo en el ejercicio 2015 que asciende a 117.290,59 euros, y una referencia a unas pérdidas globales entre los años 2011 y 2014 por importe de 153.163,75 euros, y al ejercicio contable de J. Sevilla S.A., procede reconocer que con estos datos difícilmente puede conocer la trabajadora la situación real de la empresa situación que es reconocida por la propia empresa al indicar en esta comunicación que se encuentra a su disposición la documentación de la empresa. En dicha comunicación no se ofrece dato alguno que permita a la demandante conocer los niveles en que han descendido sus ingresos, ni el de perdidas, datos indispensables para que la actora pueda argumentar su defensa. Resultando en todo caso significativas las apreciaciones que constan en el Informe emitido por la Administración Concursal en el expediente de concurso de Sevi Albacete S.L. Y no habiéndose acreditado la concurrencia de causas que justifiquen la extinción del contrato de la trabajadora por causas objetivas, procede reconocer su improcedencia con los efectos legales pertinentes.
Partiendo de dicha premisa y teniendo en cuenta que la prestación por parte de los trabajadores de servicios por cuenta de los empresarios es sinalagmática de la contraprestación de la retribución de los salarios convenidos, conforme al art. 4 - 2º del Estatuto de los Trabajadores y en el caso de que nos ocupa, acreditado a través de la prueba practicada, la realidad de la relación laboral invocada, categoría profesional y salario a través de la prueba documental aportada, así como el incumplimiento de obligación de pago de las cantidades reclamadas, correctas atendiendo al Convenio Colectivo de aplicación, procede estimar la demanda. Debiendo incrementarse las indicadas cantidades con el 10% de demora, conforme al art. 29-3º del Estatuto de los Trabajadores .
'3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo 2º) la confusión patrimonial 3º) la unidad de caja 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente» y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.
En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma»'.
De la aplicación de la reseñada doctrina resulta acreditada la existencia de grupo de empresas entre las mercantiles J. Sevilla S.A., y Sevi Albacete S.A., del informe de vida laboral, del informe emitido por la Administración Concursal en el expediente de concurso de Sevi Albacete S.L., e incluso de la comunicación extintiva entregada a la trabajadora se deduce la concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la existencia de un grupo empresaria.
Respecto a las sociedades Seher S.A., actualmente Carblaher S.L, y Comunidad de Bienes DIRECCION000 , por su nota común de entidades meramente patrimoniales, tal como se refleja en los objetos sociales de las citadas, y no queda acreditada la existencia de plantilla alguna, ni del resto de requisitos que configuran el grupo de empresas. Extremos que conducen a desestimar la existencia de grupo empresarial respecto de las entidades Seher S.A, Carblaher S.L., y Comunidad de Bienes DIRECCION000 .
'D) Por otra parte, la doctrina de esta Sala de casación sobre el grupo de empresas a efectos laborales y su incidencia en la responsabilidad de sus integrantes (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-2013 -rco 78/2012 19-diciembre-2013 -rco 37/2013 , 22- septiembre-2014 -rco 314/2013 , 26-marzo-2014 -rco 86/2014 , 20-noviembre-2014 -rco 73/2014 ) no es sino un medio o instrumento estructurado para intentar determinar quién es verdadero empresario de los trabajadores demandantes conforme, en su caso, al art. 1 ET (e incluso al art. 44.2 ET ), como se refleja, entre otras, en la STS/IV 26-marzo-2014 (rco 86/2014 ) al razonar que aun cuando conste como actividad de M... la fabricación de mobiliario para el cuarto de baño, siendo el distribuidor en exclusiva y único cliente P..., tratándose... de una diversificación que se efectúa por razones de operatividad, bien puede decirse, que en el presente caso, la 'dirección unitaria' de las tres sociedades demandadas que se ha descrito, constituye, en realidad la 'organización y dirección' a que alude el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores , cuando hace referencia al 'empleador o empresario', o dicho de otra manera, en puridad no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas, pues aun formalmente distintas, actúan en realidad como una única empresa, constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo o en la SSTS/IV 25-junio-2014 (rco 165/2013 ) al afirmar que Existiendo un grupo de empresas a efectos laborales, como es el caso que nos ocupa, eso significa que estamos ante 'una realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas ( STS 16/9/2010 ). En otras palabras, que el grupo de empresas es, en estos casos, el verdadero empresario a que se refiere el art. 1.2 del ET '). Y ello bien se trate de situaciones de normalidad de las relaciones intersocietarias pero que evidencien que los frutos del trabajo redundan en beneficio común de los integrantes del grupo que como un todo asume el riesgo empresarial asumiendo la condición de verdadero empresario ( arts. 1.1 , 8 o 44.2 ET ) o bien si tal interrelación aflora en situaciones de anormalidad cuando tales relaciones pretenden encubrirse distribuyendo irregularmente beneficios y/o pérdidas o la asunción de responsabilidades y deba acudirse a construcciones, como la del ' levantamiento del velo ' ( Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo , porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas' hasta se apela al interés público o a la equidad - STS/IV 26-diciembre-2011 rco 139/2001 ), para evidenciar posibles abusos de la estructura formal societaria en beneficio de otras personas físicas o jurídicas con el derivado y presumible perjuicio a los trabajadores y a otros acreedores ( arts. 6 y 7 Código Civil ) con el fin de declarar la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del grupo ( art. 1911 Código Civil ) y o impedir la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir (art. ex art. 6.4. CC ))'.
De la prueba practicada en las presentes actuaciones, y en especial de los informes emitido por las Administraciones Concursales en sus respectivos expedientes, (negando toda justificación a las perdidas asignadas a las empresas en el año anterior al despido, pago a bancos de las cantidades adeudadas, sin reflejo contable alguno, etc. , y de la ya reconocida existencia de grupo empresarial entre las dos codemandadas de las que D. Mario ostentaba la condición de administrador único, procede reconocer la responsabilidad solidaria de este junto con las mercantiles J. Sevilla S.A. y Sevi Albacete S.A.
Debiendo desestimar la pretensión de extensión de responsabilidad respecto de F. Geronimo , quien el año 2012 cesó en el cargo de administrador de las mercantiles que nos ocupan, y por extensión de Dª Andrea , Dª Irene , y Dª Visitacion , en cuanto integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 . Y de D. Geronimo , al no haberse acreditado actuaciones de este que justificaran la extensión de responsabilidad.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª María Inés contra J. Sevilla S.A., Sevi Albacete S.A., Seher S.A., D. Mario , D. Luis Carlos , Carblaher S.L., DIRECCION000 C.B., y D. Geronimo , reconociendo loa improcedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de que ha sido objeto, condenando conjunta y solidariamente a J. Sevilla S.A., Sevi Albacete S.A., y D. Mario , en virtud de la opción ejercitada, al abono a la trabajadora de la indemnización de 52.551,79 euros, y al abono a la trabajadora de la cantidad de 3.912,26 euros, por los conceptos citados, en este último caso más el diez por ciento de interés de mora. Absolviendo al resto de codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
IBAN ES55
Clave entidad/Clave Sucursal/D.C./ Número cuenta
0049 3569 92 0005001274.
Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0409 16
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.