Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00121/2018
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ANGEL BRUNA,21-5º PLANTA//SALA VISTAS Nº 1-1º PLANTA
Tfno:968326289,90,91,98
Fax:968326144
Equipo/usuario: CEV
NIG:30016 44 4 2017 0002190
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000702 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Paulina
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:ALFONSO SANCHEZ SANCHEZ
DEMANDADO/S D/ña:CENTRO ESTETICO MORENO SANCHEZ SL, FOGASA
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
AUTOS 702/2017
En Cartagena, a 26 de Marzo de 2018
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por Paulina que comparece asistida del Letrado Fernando Pignatelli Alix frente a la Empresa CENTRO ESTÉTICO MORENO SÁNCHEZ S.L., que comparece representada por Nicanor y Virtudes y asistida del Letrado Carlos Novillo Pérez y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA-, que no comparece siendo también participe el MINISTERIO FISCAL, en Reclamación de Despido con Vulneración de Derechos Fundamentales
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que se presentó en el Decanato de los Juzgados de Cartagena demanda suscrita por la parte actora contra la parte demandada en la materia referida, que correspondió a este Juzgado de lo Social, y en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 21 de marzo de 2018. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda de reclamación de despido con vulneración de derechos fundamentales, interesando la nulidad/improcedencia con los efectos oportunos e indemnización adicional, a lo que la empresa demandada se opuso alegando que no se trata de despido sino cese en periodo de prueba sin atisbo alguno de discriminación, practicándose las pruebas propuestas y admitidas (interrogatorio demandada, documental y testifical), solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- La trabajadora demandante, venía trabajando para la empresa demandada desde 19 de diciembre de 2016, categoría profesional de Esteticista GIII, con contrato indefinido modalidad emprendedores y a jornada completa, y salario mensual de 1.080,60 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.
2º.- La demandante desde 4 de septiembre de 2017 estaba de baja médica por nauseas de embarazo.
3º.- Ya el 29 de agosto de 2017 y estando finalizando vacaciones comunica a D. Nicanor su situación.
4º.- La empresa comunica a la demandante el cese por no superación de periodo de prueba el 15 de septiembre de 2017 y se alegan razones por evaluaciones de desempeño laboral realizadas el 6 de febrero de 2017, el 6 de marzo de 2017, el 5 de abril de 2017, el 5 de mayo de 2017, el 5 de junio de 2017, el 5 de julio de 2017 y el 7 de agosto de 2017, y en virtud de 20 parámetros diferentes, y donde no habría dado resultado óptimo la demandante.
5º.- Estas evaluaciones de desempeño laboral son aconsejadas que se realicen por la franquiciadora por las distintas franquicias.
6º.- La mercantil demandada tenía un proyecto a realizar en San Javier y contacta el 13 de mayo de 2017, Nicanor con Paulina , y le dice que necesita gente como ella y quedan para hablar y que incluso iban a tratar con gestoría para ver como lo hacían y asimismo, a 2 y 6 de septiembre de 2017, con Paulina , hay referencia al embarazo por la empresa y la documentación necesaria de la baja para su tramitación incluso hasta que nazca el bebe.
7º.- Fue presentada papeleta de conciliación ante el organismo administrativo oportuno y se realizó el acto en debida forma.
Fundamentos
PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la L.R.J.S. (Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la prueba referida en el relato fáctico y conforme a reglas de sana e imparcial critica.
SEGUNDO.- La parte actora formula demanda por despido nulo o improcedente, y en el primer caso, por vulneración de derechos fundamentales al haber sido objeto de discriminación por razón de embarazo, mientras que la demandada alega cese por no superación de periodo de prueba.
En primer lugar, la parte actora desiste de lo relativo a lo alegado por la duración trascurrida de periodo de prueba y conforme a convenio aplicable y ante las alegaciones de la demandada respecto a la constitucionalidad del periodo de prueba de 1 año en el contrato de emprendedores.
TERCERO.- Centrado el asunto, en el hecho, de si se trata de un cese por no superación de periodo de prueba, o despido nulo con vulneración de derechos fundamentales, subsidiariamente improcedente, se llega a las siguientes conclusiones:
Hay un hecho no discutido, que la trabajadora al momento del citado cese y desde hacía unos veinte días estaba embarazada, aunque la empresa niega en todo momento que a la comunicación del cese el 15 de septiembre de 2017 tuviera conocimiento de dicho embarazo.
Si la resolución del contrato durante el periodo de prueba, encubre una discriminación de las prohibidas en los arts. 14 de la CE y 17.1 del ET , o supone una violación de derechos fundamentales, la decisión extintiva es nula, ( STSJ Castilla La Mancha 22-03-2004 ).
En supuestos de resolución del contrato cuando la trabajadora está embarazada es doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que existirá discriminación por su situación ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre 166/1988, de 26 de septiembre STS 28-04-10 ) salvo que el desistimiento empresarial esté justificado por causas objetivas reales ( STC 198/1996, de 3 de diciembre ).
El derecho de la trabajadora a no ser discriminada por su situación se tutela en el Estatuto de los Trabajadores, al disponer que será nulo el despido de la trabajadora embarazada durante el periodo de gestación salvo que, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo ( art. 55.5 ET ) y esta previsión legal es aplicable también al desistimiento empresarial por no superación del periodo de prueba. Por tanto, el desistimiento será nulo si la empresa no acredita que el cese no tuvo relación con el embarazo de la trabajadora. La consecuencia jurídica en tal caso será la calificación del desistimiento como despido nulo ( STS 28-04-2010 ).
Por otra parte, la resolución del contrato no requiere motivación expresa ni comunicación especifica de la razón que ha determinado la decisión extintiva. Así lo ha mantenido el TS en diversas sentencias (Sentencias de 6 de julio de 1990 , 14 de julio de 1987 , 6 de marzo de 1984 y 2 de abril de 2007 ) e igual criterio se mantiene en suplicación.
CUARTO.- Es decir, tenemos, que la empresa en todo momento mantiene y niega que tuviera conocimiento del embarazo de la demandante, pero en cambio se contradice cuando introduce supuestas causas reales en la comunicación extintiva por no superación de periodo de prueba, y esa constatación de argumentos, en su caso, para contradecir una supuesta alegación de despido por razón del embarazo no es baladí, sino que está relacionada con el argumento secuenciado de la trabajadora que en distintas fechas desde finales de agosto y hasta la comunicación del cese la empresa conocía de su situación, si no, no tiene sentido que recogiera razones incluso disciplinarias para justificar el cese. Otra cosa hubiera sido, es que la empresa y en la inversión de la prueba ante despido nulo por vulneración de derechos fundamentales hubiera alegado todo lo relativo a evaluación del desempeño, pero no introduciendo esa cuestión en la comunicación extintiva, cuando no sabe lo que va a alegar la trabajadora ante una eventual impugnación y teóricamente la empresa no sabe nada de embarazo.
Se insiste mucho por la empresa, que no discrimina a otras trabajadoras por embarazo, maternidad..., y se aporta testifical al respecto, y no se duda de que sea así, pero en el caso presente se llega a la convicción de que la empresa conocía perfectamente la situación de embarazo de la demandante y es más, que dicha situación, incluso conllevaba, o podía conllevar la baja médica hasta que diera a luz la actora.
También se ha insistido mucho por la mercantil demandada en lo relativo a la valoración del desempeño laboral por la demandante y este al ser negativo ha motivado el cese. Ya se ha dicho antes, que tal como se alega y en el momento en que se hace, no tiene sentido si no se hace en un contexto de que la empresa ya conocía el embarazo de Paulina y la previsible larga baja médica, como se recoge en documental, pero es más, y como sostiene el Ministerio Fiscal, dichas valoraciones no ofrecen garantías algunas, pues no se sabe quién las rellena específicamente, ni bajo qué criterios, ni si se notifica a la afectada, etc. Pero es más, en el presente caso, se acredita que la empresa está muy contenta en mayo, por ejemplo, y luego en la mencionada comunicación de cese, se hace referencia a valoraciones negativas en su desempeño profesional por la demandante de fechas como del 6 de febrero de 2017, el 6 de marzo de 2017, el 5 de abril de 2017 o el 5 de mayo de 2017.
QUINTO.- En conclusión, se trata de un despido debido a que la demandante estaba en baja médica por embarazo, y que es una circunstancia objetiva, con independencia de que exista o no discriminación ( SSTSJ Madrid 5-04-2005 , 16-5- 2006 y 18-06-2006 ), pero además en este caso se ha producido vulneración de derechos fundamentales como ya se ha dicho, porque se ha procedido con ella como no se ha hecho con otras trabajadoras en su misma situación, y todo lo expuesto viene a suponer que a tenor del art. 55 5 a) del ET y art. 108 2 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre -LRJS -, el despido debe calificarse como nulo con vulneración de derechos fundamentales ( arts. 55. 5 ET y 108 2.) y con los efectos del art. 55.6 del Estatuto referido y art. 113 de la LRJS , pues sin duda se ha dado tal conducta empresarial vulneradora respecto a la actora y en consecuencia la trabajadora deber ser reincorporada a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo anteriores al despido y con devengo de los salarios de trámite desde el momento en que los devengara tras la incapacidad temporal hasta la fecha efectiva de la reincorporación y a razón de 36,02 euros diarios, así como indemnización adicional de 5.000 euros por los daños producidos a la trabajadora por el mero hecho de haberse quedado embarazada en el contexto de su contrato de trabajo y ser cantidad proporcionada y adecuada a lo producido, de lo que será responsable la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad conforme con el art. 33 del ET del FOGASA en su momento.
SEXTO.- En virtud de lo establecido en el art. 191. 3 a) de la L.R.J.S. -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación en razón de la materia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que estimo la demanda formulada por Paulina frente a la Empresa CENTRO ESTÉTICO MORENO SÁNCHEZ S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA-, siendo también participe el MINISTERIO FISCAL, en Reclamación de Despido con Vulneración de Derechos Fundamentales y debo declarar y declaro Nulo con Vulneración de Derechos Fundamentales el despido de la parte actora y debo condenar y condeno a la parte empresarial demandada: CENTRO ESTÉTICO MORENO SÁNCHEZ S.L., a que proceda a readmitir a la trabajadora a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo anteriores al despido y el abono a la misma de los salarios de trámite dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido -16 de septiembre de 2017- y tras el alta médica a fecha de reincorporación efectiva al trabajo, a razón de salario diario de 36,02 euros, y abono de la indemnización adicional de 5.000 euros, debiendo igualmente durante todo el periodo de devengo de salarios de trámite, la empresa, mantener de alta y cotización en la seguridad social a la trabajadora y a todo ello deberá estar y por ello pasar la referida empresa y respecto a Fogasa no procede establecer responsabilidad alguna sin perjuicio de la que pueda proceder en su momento de conformidad con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores .
Notifíquese la presente resolución a las partes y en su caso el recurso de suplicación habrá de anunciarse en el plazo de 5 días a contar del siguiente de la notificación de esta resolución y para ante el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia -Sala de lo Social- y con las demás formalidades exigidas en la ley procesal laboral. En cuanto a la condenada al pago, para hacer uso de este derecho deberá ingresar las cantidades a que el fallo se contrae y constituir un depósito de 300 euros en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
