Sentencia SOCIAL Nº 121/2018, Juzgado de lo Social - Plasencia, Sección 3, Rec 687/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N.3

PLASENCIA

SENTENCIA: 00121/2018

C/ D. MARINO BARBERO SANTOS, Nº 6

Tfno:927427280

Fax:927 41 15 78 (Decano

Equipo/usuario: 5

NIG:10148 44 4 2017 0000703

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000687 /2017-5

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Lucio , Maximiliano , Jose Luis , Jose Ángel

ABOGADO/A:PABLO DE GREGORIO ROJO, PABLO DE GREGORIO ROJO , PABLO DE GREGORIO ROJO , PABLO DE GREGORIO ROJO

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

DEMANDADO/S D/ña:AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L., AMBULANCIAS ARAVEI S.L.

ABOGADO/A:,

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

SENTENCIA Nº 121/18

En Plasencia, a 15 de mayo de 2018.

Vistos por Doña María del Pilar Rodrigo del Hoyo, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cáceres, con sede desplazada en Plasencia, los presentes autos sobreDespido núm. 687/2017, seguido entre partes, de una y como demandanteDon Lucio , Don Maximiliano , Don Jose Ángel , Don Jose Luis , asistidos de Letrado Don Pablo de Gregorio Rojo, de otra y como demandadoAmbulancias Tenorio e Hijos S.L.U.,que no comparece pese a estar citada en legal forma,Ambulancias Aravei, S.L., asistida por su representante legal, se dicta la presente en nombre de S.M. el Rey, y constando los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Letrado, en la representación acreditada que ostenta, se presentó en fecha 14 de diciembre de 2017 demanda en ejercicio de acción de despido, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, suplicó al Juzgado que tras los trámites oportunos se dictara Sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de los despidos, frente a la mercantil Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. (Tenorio Grupo Empresarial) por despido tácito al no subrogarse en los trabajadores reclamantes; subsidiariamente se reconozca la improcedencia del despido frente a Ambulancias Aravei S.L., por la baja de fecha 31 de octubre de 2016 en caso de entenderse que no debieron ser subrogados a Ambulancias Tenorio e Hijo S.L.U. (Tenorio Grupo Empresarial).

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 19 de diciembre de 2017, se admitió a trámite la demanda, y se citó a las partes para la celebración del acto de conciliación y juicio el día 14 de febrero de 2018.

TERCERO.- En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes, con la excepción de la empresa Ambulancias Tenorio e Hijo S.L.U.

El Letrado de la parte actora ratificó los términos de la demanda.

El representante legal de Ambulancias Aravei, S.L., manifestó que la empresa no tiene actividad y que no puede asumir ninguna de las consecuencias de la eventual declaración de improcedencia de los despidos.

CUARTO.- Tras la práctica de la prueba que fue admitida, consistente en documental e interrogatorio de parte, las partes formularon sus conclusiones, y los autos quedaron pendientes de dictar Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Don Lucio , Don Maximiliano , Don Jose Ángel y Don Jose Luis , han venido prestando sus servicios para la empresa Ambulancias Aravei S.L., desde el día 1 de mayo de 2008 con salario anual de 66.384,12 euros cada uno, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, a excepción de Don Jose Luis que lo fue desde el 1 de junio de 2009 y salario anual de 21.183,48 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Las empresas codemandadas ejercen su actividad en el ámbito del II Convenio Colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE de 17 de marzo de 2017).

TERCERO.- Don Lucio , Don Maximiliano y Don Jose Ángel son socios fundadores de la empresa Ambulancias Aravei S.L., de la que cada uno dispone de un 12,5% del capital social.

La administración de la sociedad está regida por un Consejo de administración del que forman parte como secretario y vocales respectivamente, y en el que se nombó como consejero delegado al Presidente, Don Cornelio , para ejercitar todas las facultades del Consejo salvo las indelegables por ley.

CUARTO.-Don Lucio realizaba funciones de conductor y de control de rutas.

Don Maximiliano realizaba funciones de conductor y de control de material.

Don Jose Ángel realizaba funciones de conductor y control de limpieza.

Don Jose Luis realiza tareas de conductor y es familiar de Don Cornelio .

QUINTO.- Ambulancias Aravei S.L., era adjudicataria del servicio de transporte sanitario de Extremadura, hasta que tras un nuevo concurso para la adjudicación del servicio, con fecha 11 de septiembre de 2017 resultó adjudicataria la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U., comenzando la prestación del servicio el día 1 de noviembre de 2017.

SEXTO.-En la documentación remitida por Ambulancias Aravei S.L.,referida al personal susceptible de subrogación, figuraba Don Lucio , con categoría de director de área y contrato indefinido a tiempo completo, Don Maximiliano , con categoría de director de área y contrato indefinido a tiempo completo, Don Jose Ángel , con categoría de director de área y contrato indefinido a tiempo completo, y Don Jose Luis , con categoría de conductor y contrato indefinido a tiempo completo.

SÉPTIMO.- Ambulancias Tenorio S.L.U., remitió escrito a Ambulancias Aravei S.L., en el que solicitaba aclaración respecto a los demandantes que constaban como consejero, apoderado o cargo directivo de la empresa.

OCTAVO.-El día 1 de noviembre de 2017 Ambulancias Tenorio S.L.U., comenzó la prestación del servicio, y Don Lucio , Don Maximiliano , Don Jose Ángel y Don Jose Luis cesaron en su trabajo como consecuencia de la baja, el 31 de octubre de 2017, en Ambulancias Aravei S.L., y que se les negó el acceso a las instalaciones de la empresa Ambulancias Tenorio S.L.U.

NOVENO.-Los trabajadores presentaron en fecha 24 de noviembre de 2017 papeleta de conciliación ante la UMAC, habiéndose celebrado el correspondiente acto de conciliación el día 12 de diciembre de 2017 con resultado 'intentado sin efecto'. Ninguna de las empresas se encontraba correctamente citada.

DECIMO.-Los trabajadores no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido cargo de representación sindical.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por las partes y el interrogatorio de parte, son los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS .

SEGUNDO.- Solicitan los demandantes la declaración de improcedencia del despido del que han sido objeto, puesto que a la finalización de la adjudicación de los servicios que prestaban para Ambulancias Aravei S.L., la nueva empresa adjudicataria no los ha subrogado, encontrándose por tanto de forma sobrevenida y sin que nadie le haya comunicado nada en situación de desempleo.

Se plantea de este modo si existía o no obligación de subrogar a los trabajadores, al respecto de lo cual debe señalarse que el artículo 18 del Convenio colectivo, relativo a la subrogación del personal en los casos de contratos con la Administración y empresas privadas, establece en su apartado 5 'No obstante lo anterior, quedan excluidos de la aplicación de la presente cláusula de subrogación aquellos empleados/as que sean directivos de su empresa, así como aquellos unidos por vínculos de consanguinidad y afinidad, salvo que acrediten la existencia de relación contractual'.

Sobre la situación de quienes, siendo socios de una entidad mercantil, desempeñan en ellas otras funciones, como es el caso de tres de los trabajadores demandantes, que, además de ostentar parte del capital social de la empresa codemandada, también formaron parte de sus órganos de dirección y, además, han sido, hasta que se les impidió el acceso a las instalaciones de la nueva empresa adjudicataria, directores, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de diciembre de 2007 , en la que se expone:

"La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección...'.

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al presente caso, ha de señalarse que el convenio colectivo distingue entre director y director de área, con una mayor retribución económica el primero. Asimismo, cada uno de los demandantes ostentan menos del 50% del capital social y no consta que llevaran a cabo funciones de dirección y gerencia, pues las tareas que desempeñaban pueden calificarse como comunes u ordinarias, relativas, no a la administración de la empresa, sino al desarrollo de su actividad productiva en el mercado, aunque en la empresa puedan ser importantes, esto es, realizaban funciones de gestión y organización del día a día de la actividad, lo que en otros sectores equivale a encargados o responsables de área y que no es equiparable a un directivo.

Por ello ha de considerarse que los demandantes, cuando se les ha impedido el acceso a las instalaciones de la empresa demandada, mantenían con la empresa anterior una relación laboral, derivada de un contrato de trabajo.

Por último, respecto a Don Jose Luis , pese a ser familiar de un directivo de la empresa, realizaba tareas de conductor en la empresa, por lo que resulta acreditada la existencia de una relación contractual.

En definitiva, y por lo señalado, correspondía a la empresa entrante Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U, la subrogación de los trabajadores demandantes, por lo que su no contratación a la fecha de inicio de la nueva contrata por adjudicación el 1 de noviembre de 2017, se ha de considerar como constitutivo de despido improcedente, con las consecuencias establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- De acuerdo con tal artículo 56 del ET :

· Si se opta por la readmisión, se deberá abonar los salarios devengados desde la fecha del despido, incluido éste, pues se considera no trabajado, hasta la notificación de la Sentencia.

· Si se opta por la extinción, se deberá abonar una indemnización en la que debe diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora, y que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso ( DT 11ª del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

Igualmente, en el cálculo de la indemnización ha de contabilizarse como periodo de prestación de servicios, desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta que se produzca el despido.

De este manera a Don Lucio , Don Maximiliano y Don Jose Ángel le corresponden la cantidad de65.884,05 eurospara cada uno y a Don Jose Luis la suma de18.194,58 euros(se ha utilizado para el cálculo la herramienta facilitada por el CGPJ).

QUINTO.- La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 191.3.a) de la LRJS .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima en partela demanda presentada por Don Lucio , Don Maximiliano , Don Jose Ángel y Don Jose Luis y en su consecuencia,se declarala improcedencia del despido de que fueron objeto con fecha 1 de noviembre de 2017, yse condenaa la empresa Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U., a que, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente, mediante escrito o comparecencia celebrada ante el Juzgado de lo Social:

a) Opte por la readmisión de los trabajadores, en las mismas condiciones que tenía antes con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 181,87 y 58,04 euros respectivamente de salario diario.

O bien,

b) Abone por el concepto de indemnización a cada una de los trabajadores las siguientes cantidades:

Don Lucio , Don Maximiliano , Don Jose Ángel :65.884,05 eurospara cada uno de ellos.

Don Jose Luis :18.194,58 euros.

Se absuelvea la empresa Ambulancias Aravei S.L., de los pedimentos efectuados en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación de la parte o de su Abogado o representante en el momento en que se le practique la notificación.

Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de trescientos euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO SANTANDER, sito en esta ciudad en la calle Talavera N° 26, de Plasencia, a nombre de este Juzgado con el número 3142, clave 65, acreditando ante la Secretaría de este Juzgado mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la citada cuenta, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso.

En todo caso, el recurrente deberá designar Abogado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro y expídase certificación literal de la misma para constancia en las actuaciones.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la dictó celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.