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Última revisión
14/05/2020
Sentencia SOCIAL Nº 121/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 780/2019 de 03 de Marzo de 2020
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Orden: Social
Fecha: 03 de Marzo de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: VEGA, MARIA DE LOS ANGELES ANDRES
Nº de sentencia: 121/2020
Núm. Cendoj: 33044440032020100023
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:933
Núm. Roj: SJSO 933:2020
Encabezamiento
En Oviedo, a tres de marzo de dos mil veinte.
Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido improcedente, y acumulada reclamación de cantidad, seguidos entre partes:
Como demandante, doña
Como demandados, la empresa
Antecedentes
Hechos
La relación laboral se sujetaba al convenio colectivo del sector de hostelería y similares del Principado de Asturias, que para la categoría de camarero, nivel salarial 6, fija unas retribuciones brutas mensuales todo incluido de 1418,01 euros, 1130,79 € por salario base, 16,01 € por plus de economato, 271,21 € por la prorrata mensual de las pagas extras de convenio.
No ostentaba al cese ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. Percibía mes a mes prorrateadas en nómina las gratificaciones extraordinarias de convenio.
'En Proaza, a 1 de octubre de 2019
Muy Sra. Nuestra:
A través de la presente carta, le comunicamos la decisión de extinguir la relación laboral que usted mantenía con nosotros, fundada en las facultades que nos asisten en virtud del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.
Los motivos de dicha decisión y que justifican el despido es la sustancial reducción de las ventas del negocio en los últimos meses de actividad. Usted es conocedora de la situación actual del negocio y la dificultad para mantener la solvencia del negocio, a lo que habría que añadir la importante carga impositiva y la competencia en la zona.
Tales hechos suponen, causa justificada de despido, y que tendrá efectos desde la fecha de hoy.
Por la presente y ante la imposibilidad y dificultad de demostrar tales hechos, y que a día de hoy existe liquidez, reconocemos la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la indemnización a la que tiene derecho y que en su caso asciende a la cantidad de
Asimismo, ponemos en su conocimiento que en la indicada fecha pondremos igualmente a su disposición la liquidación correspondiente.
Rogamos se sirva firmar el duplicado de esta carta a los únicos efectos de recibí, notificación y constancia'.
-octubre de 2018, 1227,24 euros
-noviembre de 2018, 1146,86 euros
-diciembre de 2018, 1146,86 €
-enero de 2019, 1103,98 €
-febrero de 2019, 1103,98 euros
-marzo de 2019, 1090,72 euros
-abril de 2019, 1090,72 euros
-mayo de 2019, 1090,72 euros
-junio de 2019, 1090,72 euros
-julio de 2019, 1090,72 euros
-septiembre de 2019, 1063,25 euros
-octubre de 2019 (1 día), 34,31 €.
La de agosto de 2019, que consignaba un neto de 1090,72 euros no la quiso firmar el 2/10/19 poniendo el empresario a mano en ella que se pagó la suma de 900 euros, si bien a posteriori se le liquidó la diferencia de 190,72 euros, del propio modo que ya percibió la cantidad de 1842,23 euros de la indemnización por el despido reconocido por la empresa como improcedente.
De 1/11/2018 a 1/10/2019, amén de las deducciones por cuotas sociales a cargo de la trabajadora (6,40%), se le retienen en sus recibos de salarios a cuenta del IRPF los siguientes porcentajes respectivos:
-10/2018: 2%
-11 y 12/2018: 8%
-enero y febrero de 2019, 11,20%
-marzo a agosto de 2019, 12,19%
-septiembre y octubre (un día) de 2019, 14,24%.
Con arreglo al convenio de aplicación a la relación laboral son tareas del ayudante de camarero las de participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio de venta de alimentos y bebidas; realizar tareas auxiliares; conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo; preparar el área de trabajo para el servicio, colaborando en el servicio al cliente; preparar el montaje del servicio, mesas, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares; en empresas en que las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el propio empresario, persona física, realizará las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o de la persona en quien éste delegue; las derivadas del perfil de la ocupación.
El empresario, persona física, era el cocinero del establecimiento, estando usualmente en cocina cuando permanecía en el negocio que regenta.
*Con la categoría de camarero celebra contrato de trabajo con don Damaso para prestar servicios en el periodo del 2 de julio de 2018 a fin de prestación del servicio, contratación temporal a tiempo completo por obra o servicio determinado, descrito en el contrato como
*Con la categoría de camarero contrata el 18 de marzo de 2019 a don Donato., a tiempo parcial de 15 horas semanales, prestadas de lunes a domingo con los descansos reglamentarios en horario de 18 a 21 horas, el contrato eventual tenía duración inicial pactada del 18 marzo 2019 al 17 junio de 2019,
* Esther, es contratada asimismo como camarera a tiempo parcial de 15 h semanales, prestadas de lunes a domingo de 13 a 16 h, con carácter eventual y duración pactada inicial de 10.4.2019 al día 9 julio de 2019, contrato que fue objeto de una primera prórroga de duración 10 julio 2019 a 9 de octubre de 2019.
Luego del cese de la actora, se le ha realizado en fecha 10/10/2019 contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 30 horas semanales, como camarera, que se prevé se prestarán de lunes a domingo de 12 a 16 horas y de 19 a 21 horas, con los descansos legalmente establecidos.
* Evangelina, es contratada como ayudante de camarero/a en el periodo del 23 julio al 22 de agosto de 2019, para prestar servicios a tiempo completo, contrato eventual que fue objeto de una primera prórroga de 6 días de duración del 23/8/19 al 28/8/2019.
Es después contratada durante las vacaciones de la demandante en el periodo del 13 al 15 de septiembre de 2019, como ayudante de camarera a tiempo parcial de 3 horas diarias, prestadas de 13 a 16 horas los viernes, sábados y domingos.
*Con Filomena se concierta contrato de trabajo temporal para prestar sus servicios como ayudante de camarero/a, desde el día 11 de octubre de 2019 al día diez de enero de 2020, modalidad eventual por circunstancias de la producción celebrado a tiempo parcial de 20 horas semanales, a prestar en horario de lunes a domingo de 12 a 16 h sin perjuicio de los descansos legalmente establecidos.
Ha sido objeto de una primera prórroga de duración estipulada 11/1/2020 al 10/10/2020.
*Finalmente, fue contratado como ayudante de camarero/a don Felix. en el periodo del 8 al 10 de noviembre de 2019, en la modalidad eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de 4 horas diarias, prestadas de 13 a 17 horas los viernes, sábados y domingos.
Fundamentos
De otro lado, tiene derecho a las correspondientes diferencias retributivas, pero no en los términos postulados que no se acomodan a derecho, 1º) no puede reclamar 12 meses por 1418,00 euros mes que es el bruto que le pertenecía, en realidad serían 1418,01 € brutos mes por 12 mensualidades, y pasar luego a deducir lo abonado en importe neto, sin elevar el neto percibido a concepto homogéneo bruto, 2º) no puede alegar sin más respaldo que lo acontecido en puntual mes que cobraba siempre 900 euros netos, pues con la firma de los recibos salariales otorgó completa carta de pago por los montantes que las nóminas consignan.
De ello se sigue que se le adeudan únicamente [1418,01-1339,79 euros] por 12 mensualidades en montante bruto, lo que arroja
-71,66 euros en la mensualidad de octubre de 2018
-66,96 euros en cada una de las mensualidades de noviembre y diciembre de 2018
-64,46 euros en cada una de las mensualidades de enero y febrero de 2019
-63,68 euros en cada una de las seis mensualidades siguientes, marzo a agosto de 2019
-62,08 euros en la de septiembre de 2019.
Carece de toda razón de ser la diferencia que se postula en cuantía de 6.025,28 euros por dicho concepto de diferencias de categoría.
Lógicamente, dichas diferencias salariales que se acogen se han de incrementar con el interés
A la actora se le comunica ciertamente su despido invocándose en la carta extintiva razones económico-productivas, el art. 52 del estatuto de los trabajadores permite extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, cuando concurran algunas de las establecidas en el artículo 51.1 del mismo texto legal y el despido afecte a un número de trabajadores inferior al señalado en aquél. El artículo 51 del mismo texto legal en la redacción actual permite la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y define qué debe entenderse por cada una de ellas, señalando que se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
El
La comunicación lleva fecha de 1/10/2019 en la que la actora debía haber acudido a firmar el finiquito y liquidación conforme se le había indicado ya, no acudiendo empero hasta el 2/10/2019, pero en realidad ya se sabía despedida de forma verbal antes de serle concedidas las vacaciones del 7/9/19 al 1/10/2019, más días incluso de los que le pertenecían al cese de 1/10/2019, que eran 22,5 días, con lo que no ha lugar a liquidarle 15 días de preaviso omitido, pues su finalidad es que busque un nuevo empleo durante dicho término y la actora ya dispuso en realidad de más tiempo, no en vano el 2/10/2019 firma sin mayor discusión todos los documentos que ponen fin a la relación laboral como ya le constaba muchos días antes que iba a acontecer; no puede aprovechar que por torpeza del empresario se le realizara un despido objetivo, sin duda para no perjudicarla con un despido por causas disciplinarias, que la habría sin duda perjudicado mucho más de cara a conseguir un nuevo empleo, pretendiendo lucrarse de dicho error cuando ya se sabía despedida mucho antes de ese periodo legal de preaviso de 15 días, en cuya naturaleza y finalidad abunda la sentencia de 15/11/2018 dictada en el RSU nº 469/2018 por el TSJ de la Comunidad de Madrid, sala de lo social, que se decanta por el carácter salarial, y no indemnizatorio, del preaviso y la licencia retribuida, cuando enseña:
'Dos razones explicarían esta postura: 1ª) la configuración y finalidad del preaviso en el despido objetivo y la licencia retribuida como instrumento de cumplimiento; 2ª) el preaviso, y la consecuencia retributiva de su incumplimiento, están referidos a la situación de vigencia del contrato en el que se produce el derecho a la reducción de jornada semanal sin merma de retribución.
Cuando el art. 53.4 ET regula la consecuencia jurídica del incumplimiento del preaviso hace dos cosas: por una parte, descarta la anulación de la extinción, pero por otra parte dispone expresamente que 'el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo'. El objeto del preaviso no es otro que el de facilitar al trabajador despedido la posibilidad de encontrar otro trabajo.
La finalidad de la licencia es un elemento integrante del preaviso, y sigue su misma suerte en caso de incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que en el ámbito laboral el preaviso no tiene un tratamiento jurídico homogéneo pues son variados los supuestos. En el caso del despido objetivo las consecuencias del incumplimiento del preaviso no se conciben sin los efectos de la falta de licencia para búsqueda de empleo. Si el empresario opta por no conceder el plazo de preaviso, lógicamente, no nace el derecho al permiso retribuido de ausentarse del trabajo, permiso que sólo es posible cuando persiste la prestación de servicios durante aquél. Quiere ello decir (Martínez Moya) que cuando la norma traduce el incumplimiento en una consecuencia retributiva no sólo lo está haciendo por el incumplimiento de una obligación de hacer consistente en avisar previamente la realización de una extinción contractual, sino también y principalmente, para que esa finalidad del preaviso en el caso de anuncio de un despido logre su finalidad a través del mecanismo legal previsto como es el de la licencia o permiso retribuido para la búsqueda de empleo. El precepto cuando habla del preaviso comprende esos dos elementos: la obligación de avisar previamente el despido, y durante ese tiempo la obligación empresarial de conceder licencia retribuida al trabajador. Esa licencia es un supuesto de interrupción de la prestación laboral, que puede verse como permiso de los del art. 37.3 ET. Se trata de un tiempo de trabajo no debido al empresario, pero que debe ser retribuido. De hecho, si el trabajador renuncia a esa licencia y sigue prestando servicios, el empresario debería abonarle además de su retribución mensual el tiempo trabajado correspondiente a la licencia, puesto que durante el preaviso, la jornada semanal ordinaria queda reducida en seis horas, de acuerdo con la norma, y si el empresario acepta ese trabajo no debido, tiene que retribuirlo (en este sentido, Samper Juan, El despido objetivo, Cuadernos de Derecho judicial, XII, 1995). Con mayor razón, el incumplimiento de la obligación de preaviso, y consiguientemente de la licencia o del permiso retribuido, no tiene por qué traducirse sin más en una indemnización de daños y perjuicios, sino que tiene auténtica naturaleza salarial puesto que responde y se vincula a tiempo computable como de trabajo en los términos regulados en el art. 26.11 ET. Este precepto señala que se considerará salario la percepción que retribuya no sólo trabajo efectivo sino también los periodos computables como de descanso. A este último supuesto es asimilable la interrupción de la prestación laboral durante el preaviso. Esa interrupción se materializa como una ausencia o reducción de jornada a la que tiene ex lege derecho el trabajador, sin merma alguna de retribución salarial, y lógicamente las consecuencias de su incumplimiento, que a la postre es salarial tienen su misma naturaleza.
SEPTIMO.- EL CRITERIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TS ES QUE EL PERIODO DE PREAVISO TIENE CARÁCTER SALARIAL Y NO INDEMNIZATORIO.-
Según se sigue de la STS de 21-9-2006, rec. 3868/2005, que sigue el criterio de la de 28-2-2005:
'el texto del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral es claro y terminante al disponer que 'cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva (por causas objetivas), se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso'. El entendimiento de esa regla ha de alcanzarse teniendo en cuenta las formalidades que han de observarse en la extinción del contrato por causas objetivas y, entre ellas, la necesidad de conceder al trabajador un plazo de preaviso de treinta días, computados desde la fecha de la comunicación personal al trabajador de la decisión extintiva hasta la extinción de la relación laboral, por exigencia del artículo 53.1, c) del Estatuto de los Trabajadores; en ese tiempo, en el que el contrato mantiene su vigencia, el trabajador tiene el derecho, sin merma de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo; la falta de concesión de ese periodo previo, aunque no anula la decisión extintiva del empresario, obliga a éste al abono de los salarios correspondientes a dicho periodo de vigencia del contrato de trabajo ( artículo 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores ). Precisamente en atención a esas circunstancias especiales concurrentes en esta clase de extinción de la relación laboral y, muy singularmente, la persistencia de la relación laboral, la regla del artículo 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral lleva a una conclusión contraria a la mantenida por la sentencia impugnada; la interpretación gramatical, lógica y sistemática avala nuestra doctrina, porque se trata de retribuciones de naturaleza salarial correspondientes a distintas situaciones, una durante la vigencia del contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en la que dicho contrato ya se ha extinguido'.
OCTAVO.- CONCLUSIONES.-
Como bien reconoce la parte recurrente estamos ante una cuestión controvertida y abierta en su interpretación, pero nos decantamos por una elemental razón de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley por el criterio sentado por la Sala de lo Social del TS en las sentencias a que se ha hecho mérito. En el caso aquí debatido es aún si cabe más convincente la doctrina del TS, puesto que el trabajador tenía suspendido el contrato por IT desde el 28-10-14, habiendo sido declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por Resolución del INSS de fecha 11-12-2015 y efectos económicos de 28-10-2015, de ahí que la sentencia recurrida sea ajustada a Derecho y no haya infringido la normativa denunciada. Si el contrato estaba suspendido no había obligación de prestar servicios ni abono por el empresario de salarios correspondientes al periodo de preaviso. Y en todo caso en las fechas a que corresponde el período de preaviso había sido retrotraída la efectividad de la declaración de incapacidad permanente absoluta a 28-10-2015, siendo incompatible la percepción de salarios con la prestación por ese concepto.'
En la litis a la actora no sólo se le concedieron vacaciones y se le dijo que a su vuelta firmaría el finiquito de la relación laboral, sino que incluso se le concedieron más días de vacaciones de los que le correspondían, por lo que en las circunstancias del caso no ha lugar a condenar a la empresa al pago de los suplicados 699,50 euros.
En lo que hace a las diferencias de categoría resultan adveradas no sólo por los whatsapp cruzados entre empresario y trabajadora y la reproducción de los archivos sonoros aportados por la actora, sino igualmente por el propio historial de contrataciones habidas en la empresa, amén del carácter parcial y falaz de los testimonios habidos a instancia de la parte demandada, a la actora se la contrata como ayudante de camarera y el objeto contractual descrito es exactamente el mismo, 'la atención de clientes en sala y barra por apertura de centro de negocio', que el que figura en el contrato de Damaso contratado empero como camarero, objeto contractual que ya deja bien a las claras para qué funciones es contratada la demandante, para nada las propias de un/a ayudante de camarero/a, además Damaso sólo prestó servicios de 2 julio 2018 a 15 noviembre de 2018. ' Donato' que es apuntado por los testigos como otro camarero al que auxiliaría o ayudaría la actora, lo cierto es que sólo prestó servicios unos días, del 18.3.2019 al 3.4.2019, al margen de estar contratado a tiempo parcial en horario de 18 a 21 h, admitiendo en interrogatorio de parte el empresario que la actora trabajaba usualmente de 9 a 17 h y sólo incidental u ocasionalmente en el turno de tarde, por lo que hace a Esther, en las grabaciones, 'puede ponérsela a atender la barra', por su horario y no obstante su contratación como camarera, lo cierto es que prestando servicios de 13 a 16 h mientras coincidió con la actora, más bien parece que atendiera las funciones de un ayudante o auxiliar de cocina, si no atendía la barra y mesas del establecimiento. Nada obstan a lo dicho contrataciones posteriores al cese de la actora, así la ampliación de jornada duplicándola de la referida Esther, o las contrataciones de Felix o Filomena. Resulta curioso que los testigos depongan que quien hacía las veces/funciones de camarera lo era Evangelina (hija de uno de los testigos) cuando sólo estuvo contratada a tiempo completo de 23 de julio a 28 de agosto de 2019, en las épocas de mayor actividad del negocio, y luego ya solamente 3 h al día de 13 a 16 h en el periodo del 13 al 15 de septiembre de 2019, disfrutando ya vacaciones la actora, y en ambos casos lo estuvo como ayudante de camarera/o. Por otro lado, ha quedado también probado que el empresario era el cocinero del establecimiento, y que no siempre estaba en el negocio una vez concluidas dichas funciones de cocina.
Los testigos no han podido faltar más a la verdad procediendo que se pongan los hechos en conocimiento de la fiscalía por si entendiera que han incurrido en un posible delito de falso testimonio, con copia testimoniada de esta sentencia y acompañando a dicha copia el soporte CD/DVD de la grabación de la vista oral, así don Santiago, depone que quien ha estado desempeñando las funciones de camarera lo ha sido su hija Evangelina, también Filomena, u otro chico llamado Donato, sin embargo, cuando se le pregunta acerca de quién servía las comidas dice que en el comedor no se fijaba, don Carlos Jesús declara que quien tomaba las comandas era Evangelina, que mientras tanto Beatriz estaba en la barra, para luego decir que era el dueño quien salía de la cocina para coger las comandas y cobrar a los comensales, que Evangelina trabajó en el verano y en el invierno, doña Esther temblaba y no dejaba de mover sus manos durante todo su testimonio como quien está faltando a la verdad, dejando curiosamente de hacerlo tan pronto se le puso ello de relieve, y en todo caso en las grabaciones reproducidas en la vista oral se admite que doña Esther no desempeñaba en verdad las tareas de camarera, siendo que, finalmente, difícilmente doña Beatriz podía auxiliar a nadie si la mayor parte del horario de trabajo estaba sola atendiendo la barra y las mesas.
Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.
Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Todo ello sin especial pronunciamiento en costas al no concurrir méritos bastantes a tal fin.
En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.
E./